Sentencia SOCIAL Nº 154/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00154/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0001230
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000138 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000400 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Anton
ABOGADO/A: JOSE MARIA HOSPITAL VILLACORTA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sen t. Nº 154-2018
Rec. 138/18
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a trece de Junio de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 138/18 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Letrado de la Administración
de la Seguridad Social contra la sentencia nº 98/18 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño de fecha
veintiuno de marzo de dos mil dieciocho y siendo recurrido D. Anton asistido por el Letrado D. José María
Hospital Villacorta, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Anton se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciocho, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO . D. Anton , nacido el NUM000 de 1.981, número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrito en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de julio de 2.014, ha venido prestando servicios como comerciante al por menor de periódicos hasta el 31 de diciembre de 2.016.



SEGUNDO . La base reguladora del trabajador, a efectos de la pensión de invalidez es de 771'25 euros; la fecha del hecho causante, el 11 de abril de 2.017; y la fecha de efectos económicos, el 12 de abril de 2.017.



TERCERO . El actor inició periodo de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común, y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se incoó expediente de prestación de Incapacidad Permanente derivada de la contingencia de enfermedad común.



CUARTO . Con fecha de 7 de abril de 2.017, por la médico evaluadora se emite informe médico de síntesis, en el que se recogen como deficiencias más significativas: 'Enfermedad Behcet, diagnosticado en 2008 con afectación ocular y neurológica, 2 episodios de ictus cerebral el 1º en año 2010 y el 2º en 2015. Hemiparesia derecha en contexto de enfermedad de Bechet febrero 2017. Cuadrantonopsia homónima bilateral superior derecha en última campimetría'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Actualmente precisa bastón y ortesis antiequino en extremidad inferior derecha. Marcha paretoespastica. Nistagmus horizontal'.

Conclusiones: 'Paciente con las patologías descritas actualmente presenta limitación para desarrollar actividades que requieran bipedestación mantenida, deambulación prolongada, cargas pesos a la vez que caminar,...'.



QUINTO . Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha de 11de abril de 2.017 en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. En dicho Dictamen, el cuadro clínico residual es el siguiente: Enfermedad Behcet, diagnosticado en 2008 con afectación ocular y neurológica, 2 episodios de ictus cerebral el 1º en año 2010 y el 2º en 2015. Hemiparesia derecha en contexto de enfermedad de Behcet febrero 2017.

Cuadrantonopsia homónima bilateral superior derecha en última campimetría. Y las limitaciones orgánicas y funcionales: Actualmente precisa bastón y ortesis antiequino en extremidad inferior derecha. Limitación para actividades que requieran bipedestación y deambulación prolongada. Asimismo, en dicho Dictamen se recoge como profesión del actor: Comercio al por menor, Autónomo.



SEXTO . Dicha propuesta fue aceptada y por Resolución de fecha de 25 de abril de 2.017 se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja denegar la solicitud por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

SÉPTIMO . El actor no conforme con dicha resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 30 de junio de 2.017.

OCTAVO . El actor padece las dolencias siguientes: - Enfermedad de Behcet, diagnosticado en 2008 con afectación ocular y neurológica, 2 episodios de ictus cerebral el 1º en año 2010 y el 2º en 2015.

- Hemiparesia derecha en contexto de enfermedad de Behcet febrero 2017.

- Cuadrantonopsia homónima bilateral superior derecha en última campimetría.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones: - Actualmente precisa bastón y ortesis antiequino en extremidad inferior derecha. Marcha paretoespastica. Nistagmus horizontal.

- Limitación para desarrollar actividades que requieran bipedestación mantenida, deambulación prolongada, cargas pesos a la vez que caminar,....

NOVENO . Según informe de vida laboral del actor, obrante a los folios 86 a 88 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, el actor ha permanecido de alta en el Régimen General desde el 2 de julio de 2.002 hasta el 6 de noviembre de 2.009 como trabajador por cuenta ajena para diferentes empresas, como peón de construcción. Durante el periodo comprendido entre el 9 de julio de 2.011 y el 4 de febrero de 2.012 consta de alta para la empresa OSGA, S.L. en virtud de diferentes contratos temporales. Del 3 de noviembre de 2.011 al 26 de noviembre de 2.012 consta de alta para las empresas CLECE, S.A. y ILUNION LIMPIEZA Y MEDIOAMBIENTE, S.A.U., en virtud de sendos contratos indefinidos a tiempo parcial para personas con discapacidad.

Con fecha de 1 de julio de 2.014 se da de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en la actividad de comercio al por menor de periódicos, hasta el 31 de diciembre de 2.016 que es baja.

DÉCIMO . Mediante Resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja de 5 de junio de 2.013 se reconoce al actor un grado de discapacidad del 44% desde el 16 de abril de 2.013.

Según el Dictamen técnico facultativo emitido por el EVO el 5 de junio de 2.013, el actor, en el momento del reconocimiento, presenta: una Hemiparesia derecha por enfermedad de Behcet, de etiología inmunológica; una Pérdida de agudeza visual binocular leve por trombosis venosa, de etiología vascular; y un Trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología no filiada.

FALLO . - Est imado parcialmente la demanda formulada por D. Anton frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Revocar las Resoluciones de fecha de 25 de abril de 2.017 y 30 de junio de 2.017 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Declarar al actor en situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción, con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora de 771'25 euros, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que, en su caso, puedan corresponderle y con los efectos económicos que correspondan legal y reglamentariamente, descontándose las cantidades percibidas en los periodos de incapacidad temporal así como de prestación de servicios o percepción de subsidios compensatoria de los salarios, condenando a los organismos demandados a que estén y pasen por esta declaración y al abono de la referida prestación.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - El Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por D. Anton , por la que, impugnando la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado invalidante, interesaba que judicialmente se le declarase afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción derivada de la contingencia de enfermedad común.

En desacuerdo con la anterior resolución, el INSS se alza en suplicación, articulando dos motivos revisorios, amparados procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , con objeto de modificar el hecho probado noveno y ampliar el relato judicial con un nuevo ordinal, y, otro de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción, por indebida aplicación, de los Arts. 193 y 194.1.b ) y 4. LGSS 94, en relación con el Art. 11.2 OM 15/04/1969, así como de la Jurisprudencia que cita en el escrito de formalización.

El beneficiario se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO .- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Com o consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) 1.- El texto por el que se quiere reemplazar el ordinal noveno dice así: 'Según informe de vida laboral del actor obrante a los folios 86 a 88 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, el actor ha permanecido de alta en el Régimen General desde el 2 de Julio de 2002 hasta el 6 de noviembre de 2009 como trabajador por cuenta ajea para diferentes empresas, como peón de la construcción: - Aitor Asistencia Contratas Au - 2/07/02 a 28/05/03 - CTP (50%) - 166 días - Grupo Empresarial Aco Norte - 29/05/03 a 26/11/03 - 182 días - García Hernando Miguel A - 1/12/03 a 8/03/04 - 99 días - García Hernando Miguel A - 9/03/04 a 5/07704 - 199 días - Logrocons SL - 7/07/04 a 31/12/04 - 178 días - Luis Martínez Benito SA - 10/10/05 a 12/04/06 - 186 días - Luis Martínez Benito - 24/04/06 a 13/11/06 - 204 días - Logrocons SA - 21/11/06 a 30/09/07 - 314 días - Vacaciones no disfrutadas - 1 a 23/10/07 - 23 días - Logrocons SL - 5/11/07 a 19/03/08 - 136 días - Desempleo Extinción - 27/03/08 a 30/05/08 - 65 días - Desempleo Extinción - 1/06/08 a 19/10/08 - 141 días - Logrocons SL - 20/10/08 a 15/12/08 - 57 días - Itsasbide Construcciones - 11/05/09 a 5/06/09 - 26 días - Vacaciones no disfrutadas 6 a 8/06/09 - - Itsasbide Construcciones - 10 a 26/06/09 - 17 días - Vacaciones no disfrutadas - 27 y 28/06/09 - 2 días - Itsasbide Construcciones - 29/06/09 a 3/07/09 - 5 días - Itsasbide Construcciones - 29/10 a 6/11/09 - 9 días TOTAL - 2.204 días Durante el periodo comprendido entre el 9 de Julio de 2011 y el 4 de febrero de 2012 consta de alta para la empresa Osga SL en virtud de diferentes contratos temporales. Del 3 de Noviembre de 2011 al 26 de Noviembre de 2011 al 26 de noviembre de 2012 consta de alta para la empresa Clece SA y Ilunion Limpieza y Medioambiente SAU, en virtud de sendos contratos a tiempo parcial para personas con discapacidad.

Con fecha 1 de julio de 2014 se da de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en la actividad de comercio al por menor de periódicos, hasta el 31 de diciembre de 2016 que es baja.

Desde el 13 de junio de 2017 a 12 de enero de 2018 ha desarrollado la actividad de agente vendedor para la ONCE' Salvo en lo relativo al periodo de tiempo trabajado para la ONCE, esta reforma fáctica no puede ser aceptada, por cuanto, a pesar de que los restantes hechos que hemos remarcado en negrita con los que se pretende enriquecer el hecho probado original se desprenden de manera indubitada de la documental que la recurrente invoca, los mismos no aportan dato alguno relevante para cambiar el sentido del fallo de la sentencia de instancia adicional a los que esta recoge, toda vez que al efectuar un reenvío en el párrafo primero a la vida laboral obrante a los folios 86 a 88, teniéndolos por reproducidos, todos los elementos fácticos que se consignan en el meritado documento, que en esencia son los que ahora se quieren añadir, vienen a integrarse en la narración judicial ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ; 15/09/06 , RJ 7406, 14/12/98 , RJ 99/1010), de manera que la adición instada vendría a reiterar hechos que la resolución recurrida, empleando la técnica de la remisión, ya tiene por probados.

Ace ptaremos, por el contrario, la adición de los datos ya aludidos referentes al último periodo de actividad laboral como agente vendedor de la ONCE, toda vez que los mismos no constan en la vida laboral a la que judicialmente se efectúa la remisión, y resultan de manera fehaciente de los documentos en que la recurrente se apoya, derivando la conveniencia de su introducción en el histórico de que, con independencia de la valoración jurídica que nos merezcan, hacen referencia a hechos directamente vinculados con la impugnación jurídica que se formula, y además permiten a las partes acreditar la eventual contradicción en caso de formalizarse recurso de casación unificadora y disponer en dicha fase procesal de los elementos fácticos precisos para basar en dicho trámite los pertinentes motivos de censura jurídica ( SSTS 19/01/98, RJ 997 ; 8/10/01 , RJ 1423) 2.- El nuevo hecho probado con que se quiere enriquecer la versión judicial de los hechos tendría la siguiente redacción.

'El 23 de febrero de 2011 se dictó resolución denegando la incapacidad permanente solicitada por D. Anton . Contra esta resolución interpuso reclamación previa desestimada por resolución de 2 de mayo de 2011. La razón por la que se dictan resoluciones administrativas denegatorias son por no reunir periodo de cotización no encontrarse en alta o situación asimilada al alta y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad permanente.

Presentó demanda, dando lugar al proceso de Seguridad Social nº 386/2011, seguido ante el Juzgado de lo Social nº 2 que concluyó con sentencia desestimatoria nº 316/2012, ratificada por la Sentencia del TSJ, Sala de lo Social, de La Rioja, nº 329/2012 En el FD 2º de la sentencia de la Sala señala: 'El motivo del recurso no puede ser objeto de estimación por los propios razonamientos de la sentencia recurrida, que aquí se dan por reproducidos, que no hace sino poner de relieve que el actor no reúne la carencia de quince años precisa para acceder a la pensión de incapacidad permanente absoluta desde la situación de no alta en que se encontraba al tiempo del hecho causante, y que, además, y sobre todo, no resulta de aplicación al caso presente la doctrina del Tribunal Supremo flexibilizadora del requisito del alta o situación asimilada, creada para evitar supuestos no justificados de desprotección, cuando concurren circunstancias graves y específicas que acreditan de modo manifiesto que el apartamiento del mundo laboral del interesado y su falta de inscripción como parado en la oficina de empleo responde a causas por completo ajenas a su voluntad ( STS 26/011998, rec. 2460/1997 y 17/09/2004 , rec. 4551/2003), pues aunque por la parte recurrente se alega en el recurso que el actor no trabajó ni se inscribió como desempleado en el período que media entre el 6-11-2009 al 16-07-2010 por no tener opción alguna de trabajar a consecuencia de su estado de salud, sin embargo, de los inmodificados hechos probados no se extrae de ningún modo la realidad de esa afirmación y, por el contrario, lo que de los mismos resulta es la coherente y razonada valoración que la Magistrada de instancia realiza cuando señala que 'desde el 6 de noviembre de 2009 en que el trabajador causó baja en el sistema de seguridad social hasta mediados de agosto de 2010, y, en el mejor de los casos hasta la tercera semana de junio de 2010, transcurrió un dilatadísimo lapso temporal (más de 9 meses y en su defecto más de 7) durante el cual, el demandante no tenía impedimento u obstáculo alguno para haber tratado de obtener un trabajo exteriorizando su voluntad en tal sentido mediante su inscripción en la oficina de empleo, pues en el período de referencia no consta que el mismo hubiera tenido ninguna manifestación clínica de la patología que le fue ulteriormente diagnosticada, resultando revelador en tal sentido que tras el alta médica de 24 de abril de 2009, se reincorporase al trabajo desarrollando una vida laboral activa completamente normalizada que no se ha revelado incompatible con la realización en las fechas inmediatamente posteriores al alta de determinados estudios y pruebas diagnósticas. De hecho, no consta que desde el 3 de abril en que la situación clínica oftalmológica era estable y se recomendó reiniciar el trabajo (documento 20 de la demanda) hubiera vuelto a tener episodio alguno de pérdida de visión que era la única sintomatología que hasta entonces había presentado hasta el 21 de junio de 2010 (documento 28 de la demanda)', con lo cual se pone de relieve que no resulta de los hechos probados que el trabajador se hubiera hallado en una situación que permita la aplicación de la antes expresada jurisprudencia y, por tanto, ha de concluirse, tal como resuelve la sentencia recurrida, que el demandante no se encuentra en la situación de alta o asimilada que resulta indispensable para acceder a la pensión de incapacidad permanente total, ni cabe reconocerle la pensión de incapacidad permanente absoluta por no cumplir, desde la situación de no alta en que se halla, el requisito de carencia de 15 años, lo que, en definitiva, conlleva la desestimación del motivo del recurso'.

A pesar de que los documentos que la sustentan revelan inequívocamente la realidad de los hechos con que se pretende enriquecer el relato judicial, la ampliación fáctica propuesta no puede alcanzar éxito, por dos razones: i) En primer lugar, porque se efectúa una lectura absolutamente parcial y sesgada de las indicadas resoluciones judiciales, al omitir que, tal y como se hace constar en el párrafo 2º del apartado C del tercer fundamento de derecho de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2, confirmada por la de esta Sala, cuyo fundamento jurídico se pretende reproducir, ' a partir del 21 de junio de 2010, volvió a presentar un nuevo cuadro de pérdida repentina de visión en el ojo izquierdo fruto del cual estuvo en estudio y tratamiento por el especialista en oftalmología hasta el siguiente 22 de julio, y que desde el 24/08/10 cuando tuvo el episodio de hemiparesia derecha que dio lugar al primer ingreso hospitalario en que se le diagnosticó de enfermedad de Bechet, su situación clínica ha sido absolutamente incompatible con el desarrollo de una vida laboral activa al haber estado sometido de manera continuada a tratamiento, estudio y control de su patología por diferentes especialistas, tal y como pormenorizada y detalladamente se describe en el ordinal sexto del relato fáctico, lo que justificaría, por las deficiencias de su estado de salud, su apartamiento del mercado laboral que, por las indicadas razones no podría considerarse como voluntario, pues en su situación la búsqueda de un empleo al que no se podría incorporar resultaría absolutamente estéril' Razonamiento el expuesto que vendría a corroborar la conclusión valorativa a la que llega la Juzgadora de instancia en el penúltimo párrafo del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida al afirmar que el abandono de su profesión de operario de la construcción coincide con la fecha que sufre su primer ictus en 2010, por lo que no puede ser calificado de voluntario sino motivado por su enfermedad que posteriormente ha dado lugar a la situación invalidante.

ii) En segundo término, porque la razón de decidir de la sentencia firme dictada en aquel inicial proceso, confirmatoria de la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado invalidante, fue que el demandante no se encontraba en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante, al haber permanecido apartado del mercado laboral sin inscribirse como demandante de empleo durante un periodo de tiempo prolongado (más de 7 o en su defecto seis meses); pronunciamiento el citado que en modo alguno es contradictorio con el hecho de que el tránsito del trabajo como peón de la construcción al de vendedor de periódicos por cuenta propia se produjera en razón de las limitaciones físicas asociadas a la enfermedad padecida a partir del año 2010, pues una cosa es que durante un periodo de tiempo más o menos dilatado el demandante estuviera apartado del mercado laboral, y otra bien distinta que fueran las ya apuntadas razones de salud las que tuvieran influencia decisiva en que su reinserción en el mercado de trabajo se efectuase en una profesión distinta a la que se venía dedicando con anterioridad.

No obstante lo anterior, como quiera que el dictado de dichas resoluciones y su contenido son hechos conformes, de los que, por lo demás, la Sala tiene constancia por conocimiento propio, aunque no figuren en el relato judicial podemos tenerlos en cuenta a la hora de resolver el recurso. ( SSTS 6/06/12, Rec. 166/11 ; 30/09/10, Rec. 186/09 ),

TERCERO .- La sentencia de instancia ha entendido que la profesión habitual del trabajador a tener en cuenta a efectos de calificación de la incapacidad permanente es la de peón de la construcción, habida cuenta que, en atención, tanto al tiempo de dedicación a la segunda ocupación de comerciante al por menor de periódicos (914 días, entre el 1/07/14 y el 31/12/16) en relación al que estuvo empleado en la primera (2677 días, en el periodo que media desde el 2/07/02 hasta el 6/11/09), como a que el paso de esta a aquella estuvo propiciado por el proceso que ha motivado su situación invalidante, debe considerarse que la última de ellas no es la que ha ejercido prolongadamente a lo largo de su vida laboral, sino que ha estado en ella de manera residual.

En el motivo destinado al examen del derecho aplicado dos son los reproches que en cascada se efectúan a la decisión del Juzgado y los razonamientos que le sirven de soporte: 1.- Haber aplicado incorrectamente la jurisprudencia relativa a la determinación de la profesión habitual a efectos de incapacidad permanente, pues, según las pautas que la misma establece, en el caso enjuiciado, habría de estarse a la de comerciante al por menor de periódicos, ya que desde el punto de vista temporal su duración no ha sido marginal (30% de la vida laboral, en la que se alternan varias ocupaciones), hay una importante quiebra temporal desde el cese en el trabajo de peón y el inicio de la de comerciante autónomo, acompañada de un dilatado tramo de apartamiento del mercado de trabajo, no obedeciendo el abandono de aquel primer empleo a problemas de salud, ya que no hay contemporaneidad entre la fecha de baja en la seguridad social como operario de la construcción y aquella en que se produjo el accidente isquémico, no constando tampoco que en el periodo intermedio el beneficiario tuviera cualquier enfermedad impeditiva para el desempeño de su trabajo.

2.- Por derivación, haber efectuado equivocadamente la calificación de la incapacidad permanente, toda vez que el desempeño de las funciones propias del trabajo de comerciante al por menor de prensa no es requirente de esfuerzos físicos moderados y mantenidos que sean incompatibles con la situación del trabajador con nistagmus horizontal y marcha paretoespástica, que precisa bastón y ortesis antiequino en extremidad inferior derecha para caminar.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3 , el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , su número 4 define la incapacidad permanente total como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

B) Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 ) 2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/0 3/12, Rec. 2322/11; 15/03/11 , Rec. 1.048/10 ) En cuanto a los factores a tener en cuenta para poder considerar como marginal el trabajo desempeñado a los efectos que nos ocupan, las SSTS 9/12/02, Rec. 1197/02 y 26/09/07, Rec. 4277/05 , apuntan a dos: el meramente cronológico, referido a que el tiempo de dedicación a la actividad de que se trate haya sido breve, tanto en sí mismo considerado, como en proporción o relación al periodo ocupado en otro empleo; el etiológico o causal, cuya concurrencia se produce cuando el acceso a dicha profesión haya estado motivado precisamente por estar afecto de limitaciones o deficiencias para continuar desarrollando el anterior trabajo que han desembocado en la ulterior situación incapacitante.

C) En el plano fáctico, el itinerario laboral del Sr. Anton que dibuja la versión judicial de los hechos, tal y como ha quedado conformada en esta alzada, es el siguiente: - Entre el 2/07/02 y el 6/11/09, prestó servicios para diversas empresas de la construcción.

- En el año 2010 sufrió un ictus, habiendo causado nueva alta en el RGSS del 9/07/11 al 4/02/12 como empleado de la empresa Osga, y entre el 3/11/11 y el 26/11/12 vinculado a dos empresas mediante contrato indefinido a tiempo parcial para personas con discapacidad - del 1/07/14 al 31/12/16 causa alta en el RETA por el desempeño de la actividad de vendedor de prensa - Entre el 13/11/17 y el 12/01/18 ha prestado servicios para la ONCE como vendedor de cupón.

D) Desde la óptica jurídico sustantiva, compartiendo plenamente el criterio de la Juzgadora de Instancia, hemos de concluir que el trabajo que ha desempeñado el demandante de manera extensa y dilatada en su vida laboral ha sido el de peón de la construcción, pues no solo dicha ocupación es en la que ha estado empleado durante la mayor parte de su periplo profesional (más de 7 años), sino que además, de los otros trabajos que ha desarrollado con posterioridad, el de comerciante al por menor de periódicos, aunque ha sido desempeñado durante más de 365 días, su ejecución ha sido meramente transitoria [como lo pone de manifiesto que antes y después de ella haya realizado otros trabajos distintos], ha tenido una duración relativamente corta en relación a su trabajo en el sector de la construcción (2 años y 5 meses), y, lo que es más relevante, el acceso a dicha ocupación ha estado auspiciado por los problemas de salud que han conducido a su actual estado invalidante, como lo revela el hecho de que tras sufrir en octubre de 2010 un ictus secundario a su enfermedad de behcet, y el peregrinaje médico de que deja constancia el hecho probado sexto de la sentencia dictada en el año 2012, confirmada por esta Sala, se tramitaran tres expedientes por agotamiento y posterior incapacidad en 2013 con los diagnósticos de neurobehcet con afectación ocular y neurológica, con limitación para la deambulación, tal y como recoge el informe médico de síntesis (folio 43) que sintetiza el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, siendo la agravación de las manifestaciones clínicas y los sucesivos y progresivos episodios críticos de dicha patología determinante de su situación incapacitante la que abocó al inicio de la actividad de vendedor de periódicos por cuenta propia en julio de 2014 después de haber llevado a cabo otras también marginales y durante breves periodos de tiempo.

En consonancia con lo previamente razonado, y no cuestionándose en el recurso la calificación de la incapacidad permanente para la profesión de peón de la construcción, el motivo, y, consiguientemente el recurso, han de ser desestimados, confirmando la sentencia de instancia por sus propios y acertados razonamientos.



CUARTO .- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO .- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VIS TOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia nº 98/18 del Juzgado de lo Social nº1 de Logroño de fecha 21 de Marzo de 2018 , confirmando dicha resolución en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0138-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0138-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./