Sentencia Social Nº 1545/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 472/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 472/14

RECURSO SUPLICACION - 000472/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1545 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000472/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 06-11-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 13 DE VALENCIA , en los autos 000524/2012, seguidos sobre Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, a instancia de SAFORCON SL y EDIFICACIONES FERRANDO S.A. (EDIFISA), contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Pablo Jesús , y en los que es recurrente Pablo Jesús , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando en parte las demandas acumuladas formuladas por las empresas SAFORCON S.L., y EDIFICACIONES FERRANDO S.A., contra las citadas empresas, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Pablo Jesús , revoco en parte la resolución del INSS de fecha 11 de noviembre de 2011, declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por trabajador D. Pablo Jesús el 20 de diciembre de 2010 y condeno solidariamente a las empresas SAFORCON S.L., y EDIFICACIONES FERRANDO S.A., al recargo del 40 % sobre las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente laboral. Condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- El trabajador codemandado Pablo Jesús con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios laborales para la empresa SAFORCON S.L., dedicada a la actividad de construcción, desde el 15-12-2010, siendo contratado con carácter temporal, para obra determinada, cuyo objeto era 'la realización de la obra parking Llano de Zaidía, 6', con la categoría profesional de Oficial 2 Albañil.2.- El día 20-12-10, siendo aproximadamente las 16 horas, el trabajador Pablo Jesús sufrió un accidente en la obra de construcción en la que prestaba servicios, por caída a distinto nivel, mientras procedía, con su compañero D. Conrado a cubrir una abertura de la cubierta del edificio destinado a futuro comercio, por órdenes del encargado de obra Fabio . El citado trabajador sufrió diversas lesiones calificadas de graves.3.- Las circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo a que se alude en el hecho anterior fueron las siguientes:Se procedía por parte de los trabajadores Pablo Jesús y Conrado , a cubrir un hueco destinado a ventilación natural, en la cubierta de la planta baja, encontrándose ellos dos solos al realizar dicha actividad al haberse ido el encargado de obra Fabio a otra zona de la obra. Este hueco o abertura, cuyas dimensiones son 2,50 m x 2,10 m, aproximadamente, existe en la totalidad de plantas de la edificación, en planta baja y tres plantas bajo rasante, se encontraba protegido en su perímetro con barandillas de seguridad, y no se había tapado en ninguna de las plantas porque, ocasionalmente, se utilizaba como lugar de elevación y descenso de pequeñas cargas.El motivo de tener que cubrir dicho hueco, era porque había que levantar para su acabado en la cubierta (no transitable), una pared en forma de 'L' en los laterales del hueco, y era necesario instalar para ello en la zona una plataforma de trabajo.Los trabajadores procedieron a colocar sobre el hueco, apoyados en el forjado, tres correas (tablones de madera), separadas entre sí, para que ejercieran de soporte. Previamente, retiraron las barandillas de seguridad que estaban colocadas en los dos lados del hueco porque les molestaban para hacer el tabique. Sobre las correas, perpendicularmente, colocaron varios tableros de encofrado, cuyas dimensiones estándar, son de 1,95 m x 0,50 m. Se colocaron dos tableros y, al parecer, al girarse el trabajador accidentado tras colocar un tercero, pisó sobre uno de los que ya estaban colocados que, probablemente por falta de apoyo suficiente, hizo de balancín, provocando la caída del trabajador por el interior del hueco, junto con el tablero.El trabajador fue a caer sobre la barandilla de protección perimetral del hueco de la planta baja, que se partió, y seguidamente fue a dar al suelo de la planta baja, situada a 5,13 m de distancia. 4.- Que el accidente de trabajo sufrido por el trabajador Pablo Jesús ha dado lugar a las siguientes prestaciones: Incapacidad Temporal correspondiente al periodo del 21-12-2010 al 23-03-2012 sumando por esta prestación 15.142,41 euros y una indemnización de 32.236'80 € por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.5.- Con fecha 23-12-2010 se emitió por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia informe del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Pablo Jesús , proponiendo un recargo de prestaciones económicas del 50% apreciándose responsabilidad solidaria de las dos empresas SAFORCON S.L., y EDIFICACIONES FERRANDO S.A., levantándose en igual fecha Acta de infracción nº NUM001 y proponiendo una sanción de 80.000 euros, que se dan íntegramente por reproducidas al estar unidas a los autos. Por resolución defecha 23-08-2011 del Director General de Treball, Cooperativisme y Economia Social se confirma el Acta de Infracción citada.6.- La obra donde ocurrió el accidente laboral consiste en la construcción de un edificio de aparcamiento y bajo comercial, con sótano para aparcamiento en patio interior manzana, y se ubica en C/ Llano de la Zaidíal Avda. de la Constitución/ C/ Lérida y C/ Visitación de Valencia, su promotor es Socuher, S.L., y su contratista Edifesa. El promotor, había encargado la elaboración del correspondiente proyecto de ejecución, del que forma parte un Estudio de seguridad y salud, fechado en junio de 2008, que figura visado por el Colegio Oficial de arquitectos de la Comunidad Valenciana, el 27-6-2008. El Coordinador de seguridad y salud durante la ejecucíón de la obra designado por el promotor, es el técnico Abelardo (empresa Prevención y Medio Ambiente, S.L.Las obras se iniciaron el 9-3-10, según consta en la Comunicación de apertura tramitada por la empresa contratista en la misma fecha.La empresa contratista había asignado dos trabajadores a la obra, el Jefe de Obra, Bruno , y un Encargado y a la vez Recurso preventivo, Emilio , según acta de designación de fecha 11-1-2010. Con posterioridad, en fecha 15-12-2010, se designa también para las funciones de recurso preventivo de la obra al Jefe de Obra. Edifesa cuenta para el desarrollo de la actividad de prevención con un Servicio de prevención propio, desde 1-9-2006, para las especialidades de seguridad en el trabajo e higiene industrial, y un Servicio de prevención ajeno (Umivale prevención) para las especialidades preventivas de ergonomía y psícosociología aplicada y para la prestación de la vigilancia de la salud.La empresa contratista Edifesa había subcontratado, entre otras, a la empresa Saforcon, S.L., dedicada a la actividad de construcción, según contrato de ejecución de obra, de fecha 2-7-2010, para la ejecución de trabajos de albañilería, de acuerdo con lo pactado en el contrato. Esta empresa se encuentra inscrita en el Registro de empresas acreditadas del sector de construcción (REA). Había recibido de la contratista, en fecha 15-12-10, 'separata del Plan de seguridad y salud, que afecta a su actividad', según acta suscrita por Indalecio .La empresa Saforcon, S.L., había iniciado sus trabajos en la obra en fecha 15-12-20 10, figurando inscrita en el Libro de subcontratación con el n° 15, y constando en dicha inscripción como responsable de la dirección de los trabajos, su Gerente ' Carlos Daniel '. Había adscrito a la obra a tres trabajadores, Pablo Jesús , Conrado , y Maximiliano , todos ellos albañiles Oficiales de segunda.La empresa contratista había nombrado representante de seguridad y salud a pie de obra, de la empresa subcontratista Saforcon, SL, al trabajador Indalecio , Encargado, en fecha 16-12-2010, aunque sólo acudía ocasionalmente a la obra. 7.- La empresa entregó al trabajador Pablo Jesús , equipos de protección individual, en fechas 15 y 28 de diciembre de 2010, en concreto, 'casco de seguridad', 'guantes de Pv C o goma' y 'calzado de seguridad', así como ropa de trabajo. Consta en el mismo recibo de entrega. que 'el trabajador ha recibido la información y formación necesarias...'. Por lo que respecta a formación del trabajador accidentado en prevencion de riesgos laborales, solo consta un Certificado de formación inicial, de 8 horas de duracion, conforme al art 138 del IV Convenio Colectivo General de la Construcción , extendido por el Servicio de prevención ajeno 'Prevengar, S.L.', en fecha 10-11-2010 (anterior al ingreso en la empresa).Existe tambien la solicitud de participacion del trabajador, de fecha 15-12-2010, con una accion formativa dirigida a la Fundacion Laboral de la Construcción sobre prevención de trabajos para albañilería.El trabajador Pablo Jesús , había sido sometido a reconocimiento médico inicial, en fecha 15-12-10, con resultado de 'Apto', para el puesto e trabajo de 'Oficial albañil', según certificado extendido por 'MC Prevención', en el que constan aplicados los protocolos: 'trabajos en alturas, manipulación manual de cargas, posturas forzadas'.8.- El Estudio de seguridad y salud, encargado por el promotor, establecía en el apartado 2.2.1 del Pliego de condiciones, sobre 'Protección personal':'Todo elemento de protección personal se ajustará a lo que especifica el Real Decreto 1407/1992, de 20 de noviembre.La Dirección técnica de la obra con el auxilio del Delegado de prevención dispondrá en cada uno de los trabajos en obra la utilización de las prendas de protección adecuadas.El personal de obra debería ser instruido sobre la utilización de cada una de las prendas de protección individual que se le proporcionen. En el caso concreto del cinturón de seguridad, será preceptivo que la Dirección Técnica de la obra proporcione al operario el punto de anclaje o en su defecto las instrucciones concretas para la instalación previa del mismo.'En el apartado 2.9, dedicado a 'Control de entrega de los equipos de protección individual', disponía: 'El contratista incluirá en su Plan de seguridad y salud el modelo del 'parte de entrega de equipos de protección individual' que tenga por costumbre utilizar en sus obras. Si no lo posee deberá componerlo y presentarlo a la aprobación del Coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra. Contendrá como mínimo los siguientes datos:- Número del parte.

- Identificación del contratista.

- Empresa afectada por el control, sea contratista, subcontratista o un trabajador autónomo.

- Nombre del trabajador que recibe los equipos de protección individual.

- Oficio o empleo que desempeña.

- Categoría profesional.

- Listado de los equipos de protección individual que recibe el trabajador.

- Firma del trabajador que recibe el equipo de protección individual.

- Firma y sello de la empresa.

Estos partes estarán confeccionados por duplicado. El original de ellos quedará archivado en poder del Encargado de seguridad y salud, la copia se entregará al Coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra.'9.- El Plan de seguridad y salud de la obra elaborado por el contratista, en el apartado 3.4.1. de la Memoria: 'Análisis de riesgos y prevenciones. Fases de ejecución de obra', contemplaba en las distintas fases de la obra, entre otros, el riesgo de caída a distinto nivel, disponiendo una serie de medidas preventivas generales y, en cuanto a protección de huecos, lo siguiente: 'ESTRUCTURA': '... Para la protección de los huecos del ascensor se procederá a la colocación de barandillas y también a la colocación de doble mallazo en el hueco o redes horizontales desde el canto del forjado. En el caso de los patios de luces, se colocará una red cubriendo el hueco y colocada cada dos plantas evitando el riesgo de caídas'...'Encofrados': '.. . Los huecos del forjado se cubrirán con madera clavada sobre las rábicas perimetrales, redes horizontales y mallazo en huecos de ascensor para evitar caídas a distinto nivel...''CUBIERTA': '...Todos los huecos de la cubierta permanecerán tapados con madera clavada al forjado, hasta el inicio de su cerramiento definitivo. Estos se descubrirán conforme vayan a cerrarse...''CERRAMIENTOS': '...Los huecos existentes en el suelo permanecerán protegidos para la prevención de caídas. Los huecos permanecerán constantemente protegidos con las protecciones instaladas en la fase de estructura, reponiéndose las protecciones deterioradas,..La introducción de materiales en las plantas con la ayuda de la grúa torre se realizará por medio de plataformas voladas..El apartado 3.5 de la Memoria del Plan, dedicado a 'Protecciones personales', mencionaba en el apartado 'Arnés de seguridad', de modo general, distintos sistemas de protección anti caída: - Protección contra caídas: Dispositivo anti caídas Alsipercha. Norma EN 360, definiéndolo como 'Dispositivo anti caídas diseñado para evitar las caídas en altura durante la fase de entablado del encofrado, con una función de bloqueo automático y un sistema automático de tensión y de retroceso para el elemento de amarre.. .Una percha giratoria permite 360? de giro y movilidad del operario en un radio de 6 m.-Protección contra caídas: Dispositivos anti caídas deslizantes con línea de anclaje rígida, Norma EN 353-1, definido como: '. . .es un subsistema formado por: una línea rígida de anclaje, un dispositivo anti caídas deslizante con bloqueo automático que está unido a la línea de anclaje rígida, un elemento de amarre que se fija en el dispositivo anti caída deslizante, y un elemento de disipación de energía que puede ser incorporado al dispositivo anti caídas deslizante, al elemento de amarre o a la línea de anclaje'.-- Protección contra caídas: Arneses anti caídas. Norma EN 361, definido como: 'Dispositivo de prensión del cuerpo destinado a parar las caídas, es decir, componente de un sistema anti caídas'. Como en todo equipo, según exige el Plan, es necesario un Folleto informativo en el que se haga constar: 'Especificación de los elementos de enganche del arnés anti caídas que deben utilizarse con un sistema anti caídas, con un sistema de sujeción o de retención, instrucciones de uso y colocación del arnés, forma de engancharlo a un subsistema de conexión'.-- Protección contra caídas: Dispositivos anti caídas retráctiles. Norma EN 360, definiéndolo como 'Dispositivo anti caídas, con una función de bloqueo automático y un sistema automático de tensión y de retroceso para el elemento de amarre, es decir, un elemento de amarre retráctil. ..-- Protección contra caídas: Absorbedores de energía. Norma EN 355. Es un 'componente de un sistema anti caídas, que garantiza la parada segura de una caída de altura en condiciones normales de utilización'. Las instrucciones de uso han de establecer 'la forma correcta de conectar el absorbedor de energía a un punto de anclaje seguro, a un arnés anti caídas y a otros componentes de un sistema anti caídas'.-El apartado 3.6 de la Memoria del Plan, se dedicaba a las 'Protecciones colectivas', mencionando de modo general, entre otras: - Redes.. . Criterios de utilización de las redes en esta obra: '.,.b)Redes horizontales. Están destinadas a evitar la caída de operarios y materiales por los huecos de los forjados. Las cuerdas laterales estarán sujetas fuerfernente a los estribos embebidos en el forjado'. Para la operación de 'montaje, desmontaje e izado' de redes, se establecía el uso de 'arnés de seguridad'.-- Mallazo electrosoldado. Se preveía su empleo para la protección de 'huecos de ascensor', y se indicaba: 'Por su condición de resistencia a esfuerzos cortantes de cada nudo soldado, es ideal para la retención de materiales y objetos en la protección de huecos de forjados'. Par las operaciones de colocación y desmontaje, se preveía el uso de arnés de seguridad.-- Tableros. La 'protección de los riesgos de caída al vacío por los huecos existentes en el forjaló se realizará mediante la colocación de tableros de madera. Estos huecos se refieren a los que se realizan en obra para el paso de ascensores y montacargas. Los tableros de madera deberán tener la resistencia adecuada y estarán formados por un cuajado de tablones de madera de 7 x 20 cm, sujetos inferiorrnente mediante tres tablones transversales...' Para las operaciones de montaje y desmontaje, se preveía el uso de 'arnés de seguridad', sin mayores especificaciones, frente al riesgo de caída de personas a distinto nivel.-- Barandillas. 'Se colocarán barandillas en el perímetro de todas las plantas del inmueble, así como en los huecos interiores del mismo que represente un riesgo potencial de caída, a medida que se van realizando. . .Tendrán listón intermedio, rodapié de 20 cm y pasamanos, con la resistencia adecuada para la retención de personas... La altura será al menos de 90 cm, siendo recomendable la utilización de barandillas con altura de 1,00 metros'. Para las operaciones de montaje y desmontaje, se preveía el uso de arnés de seguridad.-Entre los 'Trabajos que implican riesgos especiales', el apartado 3.12 del Plan, incorporaba una relación no exhaustiva, entre los que figuraba: Colocación de horcas y redes de protección anti caída,montaje de barandillas de protección fija sargento o similar...'.-El Pliego de Condiciones del Plan, dedicaba su apartado 2.1 a las Protecciones personales, disponiendo, tras referirse al Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la elección, utilización por los trabajadores de equipos de protección individual (epi's): 'Los epi's deberán utilizarse cuando existen riesgos para la seguridad o salud de los trabajadores que no hayan podido evitarse o limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo'.-En el apartado dedicado a 'Entrega de epi's', se disponía que 'Se hará entrega de los epi's a los trabajadores. Se normalizará y sistematizará el control de los equipos de protección individual para acreditar documentalmente la entrega de los mismos. El objetivo fundamental de este protocolo es dejar constancia documental de la entrega de acuse de recibo del equipamiento individual de protección que cada empresa concurrente (Subcontratista) está obligada a facilitar al personal a su cargo... El encargado del Servicio de prevencíón dispondrá en cada uno de los trabajos en obra la utilización de las prendas de protección adecuadas.'.-El apartado 2.1.9 se dedicaba a 'Protección anti caídas', remitiéndose a las normas EN de aplicación y estableciendo con carácter general que 'en todo el trabajo en altura con peligro de caída eventual, será preceptivo el uso de arnés de seguridad', clasificando seguídamente los equipos anti caídas, y las características del 'arnés de seguridad'.-El apartado 2.2. del Pliego de Condiciones del Plan, se dedicaba a 'Protecciones colectivas', reproduciendo en los subapartados 2.2.4 y 2.2.5, lo ya indicado en la Memoria respecto de los tableros de madera y barandillas, respectivamente, sobre la protección de los riesgos de caída al vacío por los huecos existentes en el forjado.-El apartado 6 del Pliego de condiciones, relativo a la 'Organización de la seguridad en obra', mencionaba la 'presencia en obra de los recursos preventivos', disponiendo que 'cada contratista deberá asignar la presencía de sus recursos preventivos en la obra.. .', según lo dispuesto en el art. 32 Bis de la Ley 31/1 995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y estableciendo un 'Listado indicativo de actividades, operaciones y procesos que pueden dar lugar a la presencia de los recursos preventivos', entre las que se indicaba la 'Construcción y mantenimiento de edificios: a) Trabajos con riesgo de caída de altura', con indicación de '... los trabajos... referidos a obras de construcción... con riesgo de caída de altura desde más de 6 metros, o cuando, siendo la altura inferior a 6 m pero superior a 2 m, la protección de un trabajador no pueda ser asegurada totalmente sino mediante la utilización de un equipo de trabajo individual contra el referido riesgo'.-El apartado 8 del Pliego de condiciones, bajo el título de 'Formación', dispone que 'Todo el ersonal que realice su cometido en las fases de cimentación, estructura y albañilería en general deberá realizar un curso de seguridad y salud en la construcción, en el que se les indicarán las normas generales sobre seguridad y salud que en la ejecución de esta obra se van a adoptar.-Esta formación deberá ser impartida por los Jefes de Servicios técnicos o mandos intermedios, ecomendándose su complementación por instituciones tales como los Gabinetes de seguridad e nigiene en el trabajo, Mutua de accidentes, etc.-Por parte de la Dirección de la empresa en colaboración con el Coordinador de seguridad y salud en ejecución de obra, se velará para que el personal sea instruido sobre las normas particulares que para la ejecución de cada tarea o para la utilización de cada máquina, sean requeridas'.-No consta se impartiera en la obra esta formación e instrucciones.-10.- La empresa subcontratista Saforcon S.L. había realizado la correspondiente evaluación de riesgos, revisada el 164-10, que se remitía a los Planes de seguridad y salud en aquellas obras en que existieran Con carácter general, para el puesto de trabajo de Oficial albañil, evaluaba, entre otros, el riesgo de caída a distinto nivel, con origen en 'huecos construcción', disponiendo que 'las aberturas o desniveles que supongan un riesgo de caída de personas deben protegerse mediante barandillas u otros sistemas de protección de seguridad equivalentes.-En aquellos casos en los que no esté garantizada la seguridad del trabajador mediante medios de protección cdleetivos, es obligatorio el uso de cinturon de seguridad o arnés anti caídas fijado a un punto fijo de la fachada o zona en la que se trabaje..-Protección de huecos en construcción (ascensor, escaleras, patios interiores.. .Todos los huecos de la construcción que supongan un riesgo de caída a distinto nivel deberán estar protegidos mediante sistemas de protección colectiva eficaces:

- Mediante mallazo corrido en la capa de compresión.

- Mediante redes horizontales

- Mediante barandillas resistentes

11.- En cuanto a la coordinacion de actividades en la obra se habia constituido una comisión de coordinación, en fecha 10-5-10, integrada por el Coordinador de seguridad y salud en fase de ejecucíón (Prevención y Medio Ambiente, SL), como Presidente, por el Jefe de obra, como Secretario, y por el Encargado de Edifesa, como Moderador. Dicha Comisión, a la que se iban incorporando los miembros de las subcontratas a medida que iniciaban sus trabajos en la obra, se reunía periódicamente (5 reuniones hasta diciembre de 2010), sin convocatoria formal. -A la reunión de la Comisión del día 16-12-2010 (12:30 horas) no asistió ningún responsable de la empresa subcontratista Saforcon, S.L., ni el Encargado Indalecio , designado en fecha 16-12-2010, 'representante de seguridad y salud a pie de obra de la empresa Saforcon, S.L.', con funciones de 'interlocutor ante el técnico de seguridad y salud de la empresa contratista (en este caso el Jefe de obra), atender los requerimientos e instrucciones dados por éste, por el Coordinador de seguridad y salud o por la Dirección Facultativa'; ni tampoco su Gerente, Carlos Daniel que, según consta en el Libro de subcontratación, era el 'responsable de la dirección de los trabajos'. En su lugar, asistió a dicha reunión el trabajador de la obra D. Conrado .-En el apartado 2° del Acta, sobre 'Planning de trabajo', tras indicar los trabajos que se vienen ejecutando, se indica textualmente: -'Cerramiento de ladrillos por parte de Saforcon: Se comenta que van a realizar trabajos de albañilería, se les indica que antes de realizar cualquier trabajo en las proximidades del borde o patinillos hacer uso de protección colectiva en su defecto individual'.-12.- En el informe de investigación del accidente, de fecha 22-12-10, elaborado por el Servicio de prevención ajeno de la empresa Saforcon, S.L., se indica en el apartado 3.2. 'Descripción general del accidente', que, 'dos operarios de la empresa Saforcon, S.L., procedían a la cubrición de un hueco en un forjado, trabajo previo a la fabricación de un tabique de ladrillos, Durante la colocación de dicha cubrición consistente en tablones y tablero de encofrar fenólico colocado de forma perpendicular a los tablones, el trabajador pisa un tablero inestable y cae por el hueco hasta el forjado inferior (5 m de caída) sufriendo politraumatismos de diversa consideración'.-En el apartado 3.5, 'Medidas preventivas existentes', indica que 'El hueco en el momento de la visita y según testímonio del testigo estaba protegido por dos barandillas tipo tintero y dos paredes de obra del patio vecinal'. Y en el apartado 3.7, bajo el título 'Falta de medidas preventivas', señala: 'Los trabajadores no realizan el tapado del hueco de una forma segura. Al desmontar la barandilla que protegía el hueco, debería haberse utilizado un sistema anti caídas u otros medios de protección equivalente'.-Del mismo modo, el informe sobre el accidente elaborado por el Técnico de seguridad del Centre Territorial de Seguretat i salut en el Trebail del INVASSAT, indica (apartado 5) respecto de las 'Causas del riesgo': 'a) Acceder a superficies que no ofrecen una resistencia suficiente sin equipos o medios apropiados para que el trabajo se realice de manera segura. . . b) No utilizar los equipos de protección individual anti caídas cuando ¡os riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medíos técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo', siendo la 'Causa del suceso: Pisar un tablero inestable y no llevar puesto un arnés anclado a un punto resistente'.-13.- Tramitado por el INSS el correspondiente expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene como consecuencia del Informe recibido por la Inspección Provincial de Trabajo de Valencia, relativo al accidente de trabajo sufrido por Pablo Jesús , se formularon alegaciones tanto por las empresas como por el trabajador accidentado. El EVI emitió Dictamen-propuesta el 10-11-2011 considerando que en el accidente de trabajo ocurrido se han incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo y propone un incremento de las prestaciones derivadas del mismo de un 50% siendo responsables solidariamente las empresas SAFORCON, S.L. y EDIFICACIONES FERRANDO S.A. Se dictó en fecha 11 de noviembre de 2011 resolución por la Dirección Provincial del INSS de Valencia declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Pablo Jesús en fecha 20 de diciembre de 2010 y la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la Seguridad Social derivadas de la contingencia profesional sufrida, sean incrementadas en un 50% con cargo exclusivo a las empresas SAFORCON, S.L. y EDIFICACIONES FERRANDO S.A.. Contra la anterior resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 15 de febrero de 2012, contra la que se han interpuesto las demandas origen de las presentes actuaciones.-14.- Mediante resolución de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 04-07-2013 se confirma el Auto de fecha 7 de mayo pasado dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia acordando la transformación de las diligencias previas nº 4617/2010, seguidas por Delito contra los derechos de los trabajadores contra la entidad EDIFESA, su legal representante Ernesto y Fabio , acordando la transformación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Pablo Jesús . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso que se examina interpuesto por la representación letrada del trabajador codemandado Sr. Pablo Jesús se estructura en tres motivos. El primero se formula al amparo del art. 193 a) de la LRJS e interesándose la nulidad de la sentencia por la inclusión del segundo párrafo del fundamento de derecho Sexto de la misma que alude a la existencia de una concurrencia de culpas por parte del trabajador, en cuanto a la retirada de las barandillas de seguridad colocadas en los lados del hueco, y ello por entender que dicha afirmación no era cierta, pues el trabajador no había prestado declaración en el acto de juicio lo que provoca indefensión a la parte con vulneración de los arts. 218 y 301 de la LEC y 91 y 97 de la LJS, así como del art. 24 de la CE , al igual que los arts. 225.3 de la LEC y 228.3 y 240.1 de la LOPJ , por lo que debe declararse la nulidad de la sentencia para que se dicte otra que omita dicho párrafo por vulneración asimismo del art. 360 de la LEC .

El motivo no podrá tener favorable acogida, ya que aunque el trabajador accidentado no hubiera efectuado declaración expresa en el acto de juicio celebrado en el marco de las presentes actuaciones judiciales, ello no supone que el mismo no las realizara en las actuaciones precedentes seguidas en el curso del expediente administrativo en cuya tramitación actuaron otros organismos oficiales que recabaron información y suministro de datos sobre la dinámica de producción del accidente, correspondiendo en definitiva la valoración global de la prueba al órgano jurisdiccional de instancia. De otro lado, es preciso indicar que los recursos no se otorgan contra la fundamentación jurídica sino contra el fallo, por lo que los razonamientos que en su caso pueden figurar dentro de aquella no son en si mismos objeto de potencial recurso, más allá de la discrepancia que puede efectuar la parte que recurre de la pertinente censura jurídica vertida contra la resolución impugnada.

SEGUNDO.-El motivo siguiente se encamina a la revisión de hechos probados, postulándose la supresión del segundo párrafo del fundamento de derecho sexto que, a juicio del recurrente, tiene valor de hecho probado, e insistiéndose en que al no prestar declaración en el acto de juicio oral el trabajador no pudo reconocer su error. De manera subsidiaria, se solicita la adición de un nuevo hecho probado que sería el Décimo Quinto que en sustitución de aquel párrafo contenga que fue el testigo Conrado el que reconoció el error cometido en su actuación.

A lo que tampoco accederemos dado que la revisión se predica de los hechos y no de los fundamentos, sin que sirva de apoyo para la inclusión del nuevo ordinal fáctico la prueba testifical que es inhábil a efectos revisorios dado lo expresamente instituido en los arts. 193 y 196 de la LJS. Pero es que además el relato fáctico de la sentencia que no es objeto de revisión determina en el hecho probado 3º la forma de producirse el accidente estableciendo en el inalterado párrafo cuarto que 'Los trabajadores procedieron a colocar sobre el hueco, apoyados en el forjado, tres correas (tablones de madera), separadas entre sí, para que ejercieran de soporte, Previamente, retiraron las barandillas de seguridad que estaban colocadas en los dos lados del hueco porque les molestaban para hacer el tabique'. De donde se infiere, y así se ha acreditado, no habiendo sido objeto de modificación, que fueron ambos trabajadores, entre ellos el actor, los que procedieron a retirar las barandillas de seguridad, por lo que ningún error cabría deducir de la valoración que se efectúa de aquella retirada efectuada por el propio trabajador accidentado.

TERCERO.- Al amparo del art. 193. c) de la LJS denuncia el recurrente la infracción por aplicación indebida del art. 123 de la LGSS , en relación con el art. 15 de la LPRL , y en conexión con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencia de 5/10/2000 , 11/10/94 y 19/1/96 al no haberse aplicado por la sentencia el máximo porcentaje, pese a la gravedad de la infracción cometida por parte de las empresas, pues aunque se llegara a reconocer que el trabajador cometió un error en su actuación, no habría concurrencia de culpas, capaz de ser catalogada como imprudencia no temeraria, ya que los trabajadores no habían recibido instrucciones concretas de cómo realizar el trabajo, no se les había impartido formación alguna, ni se les había supervisado aquel, sin que se les hubiera prohibido retirar las barandillas, por lo que debió confirmarse el recargo de prestaciones del 50 % impuesto por el INSS a raíz de la grave infracción cometida por ambas empresas.

Aunque el recargo es una responsabilidad tasada, no tiene una cuantificación rígida, sino que puede oscilar entre un máximo (50%) y un mínimo (30%). El art. 123.1 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del recargo que es la 'gravedad de la falta'. Así, el porcentaje del recargo debe graduarse en función de la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias,...etc. [Cfr. SSTS de 19 de enero de 1996 (Recud. núm. 536/1995 ) y 1 de febrero de 2006 ( Recud. núm. 4183/2004 )]. Como subraya la STS de 26 de septiembre de 2007 (Recud. núm. 2632/2006 ), si se constata la existencia de medidas de seguridad, aunque en deficiente estado funcional, resulta lógico que se minore el recargo. No se hace, en cambio, referencia a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario [ STS de 2 de octubre de 2000 (Recud. núm. 2393/1999 )]. Además, aunque el recargo se reconoce aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, ello no quiere decir que la infracción del trabajador no repercuta en la graduación del porcentaje del recargo, ponderando, además, su nivel de cualificación profesional [ SSTS de 12 de mayo de 1986 , 1 de febrero de 2006 ( Recud. núm. 4183/2004 ) y 12 de julio de 2007 (Recud. núm. 938/2006 )].

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 20/01/2010 -rcud 1239/2009 - señala que en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social cuando exista una concurrencia de culpas en la que se aprecie una conducta imprudente del trabajador junto a infracciones por parte de la empresa puede procederse a realizar una moderación del importe indemnizatorio, valorándose el porcentaje del recargo a cargo de la empresa.

En el caso que analizamos, la propia resolución de instancia atiende para mantener la disminución del porcentaje aplicado a claros parámetros de racionalidad y proporcionalidad con aplicación del criterio jurisprudencial expuesto ya que reconocidas y acreditadas las infracciones cometidas por las empresas en cuanto a la falta de las medidas pertinentes respecto a la ejecución de la existencia de un trabajo en altura encomendado a los dos trabajadores, sin haber recibido los mismos las correspondientes instrucciones, sin el debido suministro de los equipos de seguridad adecuados (arnés anclado a punto fijo) ni la formación adecuada, también se constató y valoró que concurría cierta culpa del trabajador accidentado al haber procedido a retirar las barandillas de seguridad que protegían el hueco para facilitar la tarea, sin que nadie se lo hubiera ordenado - hecho probado 3º de la sentencia que se combate- de donde cabe inferir que el mismo también actuó de manera negligente lo que debe tener repercusión en la graduación del porcentaje aplicado . Razones que nos conducen a la desestimación del recurso entablado.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia, de fecha 06-11-13 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0472 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.