Sentencia SOCIAL Nº 1553/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2125/2016 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.125/2016
Recursos de Suplicación - 002125/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia a trece de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.553 DE 2017
En el Recurso de Suplicación - 002125/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2015,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000742/2013,
seguidos sobre invalidez - cotización, a instancia de Apolonio , asistido por el Letrado D. Javier Traver Valles
y representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Carmen Navarro Ballester, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas
entidades representadas por la Letrada Dª Araceli Camacho Fernández, y en los que es recurrente Apolonio
, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda promovida por D. Apolonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades gestoras demandadas de las pretensiones en su contra formuladas'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-El demandante D. Apolonio , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el día NUM001 .1955, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual, dependiente de comercio. Tramitado por la Dirección Provincial del INSS de Castellón expediente de incapacidad, se emitió informe de valoración médica el 2.4.2013, en cuyas conclusiones constan las siguientes deficiencias: 'Temblor esencial y ortostático cefalico y de MMSS con componente psicógeno/funcional, cefaleas crónicas, distimia crónica con exacerbaciones depresivas, hepatopatía crónica estable, DM tipo 2, Discopatías lumbares moderadas, EPOC moderada, gonartrosis, recidiva H. Hiatal..; Sus limitaciones parecen evidentes para el desarrollo de una actividad regular en términos de horarios, jornadas, cumplimientos, uso de útiles de riesgo..En este momento no estaría en condiciones de reincorporación laboral ni aún en condiciones más favorables'. Y, se emitió dictamen propuesta el 5.4.2013, en el que se detalla el siguiente cuadro clínico residual: 'Temblor esencial y ortostático cefalico y de MMSS con componente psicógeno/ funcional, cefaleas crónicas, distimia crónica con exacerbaciones depresivas, hepatopatía crónica estable, DM tipo 2, Discopatías lumbares moderadas, EPOC moderada, gonartrosis, recidiva H. Hiatal' Y, las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Inestabilidad por temblor esencial incohercible en situaciones de estrés y mantenido pero menos intenso en situaciones de normalidad (caidas frecuentes) + depresivas moderadas intensas + digestivas, pendientes re-IQ + Artrósico degenerativas, metabólicas, respiratorias moderadas'.

Y, propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Patología previa y compatibilizada con el trabajo.

SEGUNDO.-Mediante Resolución del INSS de fecha 9.4.2013 se desestimó la solicitud del demandante '..por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art.137 de la LGSS ..

Por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, según lo establecido en el primer párrafo del art.138.2 y en la disposición adicional octava de la LGSS .. Patología previa y compatibilizada con el trabajo'. Disconforme con la anterior resolución, el actor interpuso reclamación previa el 6.5.2013, que fue desestimada mediante Resolución de 16.5.2013. En dicha resolución consta que '..el periodo mínimo de cotización para causar derecho a la prestación de incapacidad permanente es de 3.405 días, de los cuales, al menos la quinta parte (681 días) deberá estar comprendida dentro de los últimos diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. El interesado se encuentra en situación de alta o asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante, acreditando un total de 2.524 días cotizados a la Seguridad Social, de los cuales 2.149 corresponden a cotización real, 23 a días asimilados por realizar trabajos a tiempo parcial y 352 a días asimilados por pagas extras.' La demanda promotora de las presentes actuaciones se interpuso en fecha 25.6.13, cuyo conocimiento correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.- En el informe médico forense de 18.6.2014 constan las siguientes conclusiones: 1.- Que Apolonio presenta un diagnóstico principal de enfermedad de Parkinson/Parkisonismo degenerativo (grado 3), además de cefalea crónica diaria de intensidad moderada-severa (que no responde al tratamiento), espondiloartrosis con múltiples hernias discales y acuñamientos vertebrales así como estenosis de canal a nivel C4-C5, gonartrosis, artrosis peroneo astragalina en tobillo izquierdo con limitación funcional y dolor, EPOC tipo enfisema pulmonar de grado severo, hipoacusia mixta bilateral, trastorno adaptativo ansioso-depresivo de tipo reactivo (con ausencia de respuesta al tratamiento farmacológico) cardiopatía isquémica crónica, infarto cerebral lacunar antiguo, prúrigo vs papulosis linfomatoide, hipertensión arterial, trastorno metabólico y Hepatopatía crónica. 2.- Su estado clínico le inhabilita para el desarrollo de cualquier actividad laboral, considerando que es susceptible de una invalidez permanente absoluta.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente solicitada asciende a 410,90 euros mensuales y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en 10.4.2013.

QUINTO.- El demandante acredita a fecha 9.6.2013, 3.109 días cotizados a la Seguridad Social.

Obra en autos, unido a la demanda, certificado del Subdelegado de defensa de 23.4.2013 en el que constan los servicios prestados por el demandante al Estado en la Administración Militar en los siguientes términos: Servicio militar obligatorio: Del 17.4.1974 al 17.1.1975 (9 meses) Tiempos que exceden de la duración legal del servicio militar obligatorio: Del 17.1.1975 al 15.12.1975, 10 meses y 28 días.

SEXTO.-Mediante Resolución de la Dirección Territorial de Bienestar Social de 19.8.2011 se reconoció al demandante un grado de discapacidad del 71% categoría física, desde el 31.5.2001'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Apolonio .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda planteada por la parte actora para que se le otorgue una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente de comercio, recurre en suplicación la parte actora al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS .

En el primer motivo de recurso la recurrente denuncia la vulneración de los arts. 218 de la LEC , 97 de la LRJS y 14 de la CE , así como de la jurisprudencia que cita. Alega que el INSS le denegó la incapacidad solicitada por dos motivos: a).-Por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral; y b).-Por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente (...). Precisando al resolver la reclamación previa que el Sr. Apolonio únicamente acredita 2.524 días cotizados en la fecha del hecho causante de la prestación (...). Dado que la juzgadora de instancia no ha entrado a valorar la repercusión de las lesiones en la capacidad de trabajo, la recurrente entiende producida una incongruencia omisiva al no haber quedado resueltas todas las cuestiones planteadas.

Lo primero que debemos indicar es que la parte recurrente no formula ningún motivo al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS , con la consiguiente petición de nulidad de actuaciones (que no efectúa), sino que fundamenta su recurso en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , que solo admite el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En cualquier caso hemos de indicar que, el art. 218.1 de la LEC dispone las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que las mismas exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Y la sentencia dictada en la instancia ha dado respuesta a la pretensión efectuada en la demanda, desestimando la misma y absolviendo a la parte demandada. El hecho de que no haya entrado a valorar las lesiones o patologías no desvirtúa la congruencia que exige la resolución judicial, pues no analiza la relación entre lesiones y funciones profesionales porque comienza con el análisis de la causa denegatoria relativa a las cotizaciones. Y como entiende que no se acreditan las necesarias, ante la desestimación que se impone, no acomete el estudio de la cuestión clínico-laboral. En el relato fáctico constan los datos médicos suficientes para que esta Sala pueda resolver el referido tema, si procede. Pero también este Tribunal entiende que se debe principiar por el análisis de las cotizaciones exigidas y acreditadas, sin que sea procedente entrar en el estudio y decisión de un tema concreto (el de la invalidez propiamente dicha) de modo preventivo como parece apuntar la recurrente al decir en su escrito de recurso que 'debería haber resuelto si las enfermedades y dolencias que padecen le facultan para ser beneficiario de un reconocimiento de incapacidad y, ello porque, quedaría fijado como hecho probado en una resolución judicial para el caso de que en el futuro y si el presente recurso no prosperara, mi representado pudiera volver a solicitar la incapacidad permanente o total al INSS,...' (sic).



SEGUNDO .- Al hilo de lo expuesto, debemos entrar en el estudio del tercer motivo de recurso, formulado asimismo al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , motivo en el que se denuncia la aplicación incorrecta del art. 4 del RD 691/1991 de 12 de abril , en relación con el art. 24 de la CE , así como el art. 14 del mismo texto legal . La recurrente argumenta, en sustancia, que el tiempo de prestación del servicio militar que exceda del obligatorio, establecido en la última ley del servicio militar, cuenta como servicios prestados al estado y, mediante el cómputo recíproco de cotizaciones entre regímenes de Seguridad Social, sirve para ampliar el periodo de cotización en el Régimen General. Cita el RD 670/87 de 30 de abril de 1987 por el que se prueba la Ley de Clases Pasivas del Estado, art.2 j, relativo al ámbito personal de cobertura y el art.

32, que se refiere a los años de servicio efectivo al Estado, en cuyo punto 3 precisa que 'no se entenderán como servicios prestados al Estado (...) el tiempo de cumplimiento del servicio militar obligatorio', recalcando la recurrente que el tiempo que exceda de los periodos mencionados en el párrafo anterior... 'se entenderá a todos los efectos como de Servicios al Estado, que se considera prestado como clase de Tropa o Marinería'.

También alega la parte recurrente que para determinar qué se considera servicio obligatorio hay que ir a la legislación castrense, que es el art. 24 de la LO 13/1991 de 24 de enero , que lo fija en 9 meses.

Consta al relato fáctico que por resolución de 16.5.2013 del INSS, desestimatoria de la reclamación previa, se indica que: '...el periodo mínimo de cotización para causar derecho a la prestación de incapacidad permanente es de 3.405 días, de los cuales, al menos la quinta parte (681 días) deberá estar comprendida dentro de los últimos diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. El interesado se encuentra en situación de alta o asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante, acreditando un total de 2.524 días cotizados a la Seguridad Social, de los cuales 2.149 corresponden a cotización real, 23 a días asimilados por realizar trabajos a tiempo parcial y 352 a días asimilados por pagas extras..'. Al hecho probado 5º de la sentencia de instancia aparece que el demandante acredita a fecha 9.6.2013 , 3.109 días cotizados a la Seguridad Social.

Resulta asimismo de importancia reseñar que según el mismo hecho probado, obra en autos, unido a la demanda, certificado del Subdelegado de defensa de 23.4.2013 en el que constan los servicios prestados por el demandante al Estado en la Administración Militar en los siguientes términos: Servicio militar obligatorio: Del 17.4.1974 al 17.1.1975 (9 meses).

Tiempos que exceden de la duración legal del servicio militar-obligatorio: Del 17.1.1975 al 15.12.1975, 10 meses y 28 días.' Debemos traer a colación la STS de 23 de noviembre de 2009 después seguida por la de 17 de septiembre de 2010 que expresa: 'tal como, en asunto perfectamente equiparable al presente, hemos decidido en nuestra reciente sentencia de 9 de noviembre de 2009 (R. 1099/2009 ), porque aquí tampoco existía ninguna disposición que asimilara a período cotizado el del servicio militar , ni que estableciera la obligación de cotizar durante el mismo, tanto si se prestaba durante el correspondiente reemplazo como si se hiciera en otras fechas bajo la denominación de 'voluntario', pero sin que el demandante llegara a ostentar en ninguno de ambos supuestos la condición de militar profesional ni la de funcionario o empleado público'.

Consta también en dicha sentencia que, como puso de relieve desde antiguo la doctrina científica de la época, 'según la Ley de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército de 8 de agosto de 1940 (Art. 10 ), los voluntarios convienen con la Administración un contrato que no pueden rescindir hasta pasar y transcurrir el tiempo pactado; no se olvide, sin embargo, que en nuestro sistema no hay verdaderos voluntarios, por la sencilla razón de que la prestación del servicio militar es una prestación obligatoria; el voluntario lo único que decide libremente es el comienzo adelantado de la prestación y quizá el lugar en que se realiza ésta'.

La distinción que en aquella vieja normativa se hacía entre el servicio militar voluntario y el obligatorio no excluía la obligatoriedad real, en todo caso, de la totalidad de la prestación militar, pues la 'voluntariedad' sólo hacía referencia a la posibilidad de prestar el servicio antes de las fechas propias del reemplazo normal del soldado, dándole la oportunidad de obtener condiciones menos gravosas, como, por ejemplo, la elección de destino o incluso el recorte en la duración de la prestación efectiva, pero sin que ello supusiera en absoluto la alternativa de incorporarse o no a filas (verdadera voluntariedad), ni mucho menos que la denominada prestación 'voluntaria' adquiriera alguna connotación funcionarial que pudiera determinar cualquier tipo de cotización. El artículo 3º de la Ley de 8 de agosto de 1940 estableció una duración de 24 meses del servicio militar, distribuidos en un primer plazo variable ('reclutas de Caja'), otro de 2 años de 'Servicio en filas' y un tercero ('Reserva') hasta completar los 24 de servicio. El artículo 10º contemplaba el 'voluntariado' con la previsión de que 'se admitirán soldados voluntarios, sin premio, como actualmente, si bien por el plazo mínimo de tres años, no pudiendo, hasta cumplirlo, rescindir por causa alguna el compromiso contraído'.



TERCERO .-Parece claro pues que, pese a la complejidad de la regulación, en todo caso, la situación de actividad o de 'servicio en filas' tenía prevista una duración normal de dos años, tanto para los soldados que prestaban el servicio militar obligatoriamente con su reemplazo como para quienes lo hacían 'sin premio', es decir, sin cualquier tipo de compensación económica, en otra época de manera limitadamente voluntaria.

Hemos de indicar asimismo que, incluso tras la aprobación de la Ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar y al menos hasta la promulgación de la Ley Orgánica 13/1991, vigente hasta el 8 de diciembre de 2005, fecha ésta de entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional ( RCL 2005, 2242), quienes cumplían el servicio militar, con su reemplazo o antes o después de éste, estaban vinculados a las Fuerzas Armadas por una relación de servicios de carácter no profesional que ni puede asimilarse al trabajo por cuenta ajena ni tenía normativamente prevista cualquier obligación cotizatoria o de afiliación social pública.

Teniendo en cuenta que el demandante realizó su servicio militar llamado 'obligatorio' del 17-4-1974 al 17-1-1975 (9 meses) y los tiempos que 'exceden' de la duración del 'obligatorio del 17-1-1975 al 15-12-1975 (10 meses y 28 días), debemos concluir que durante todo el período del servicio militar (con el adjetivo que se quiera darle) nunca estuvo comprendido en el ámbito de cobertura de cualquier sistema público de previsión social y, precisamente por las fechas en las que sirvió en el Ejército, anteriores con mucho al 31 de diciembre de 1984, tampoco le resultaba de aplicación el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.

Como se razona en un caso que posee sustanciales similitudes con el presente: 'Es más, al margen de los derechos de protección a la salud o a la asistencia sanitaria durante la prestación militar que pudieran derivarse de la Ley 28/1975 sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (RCL 1975, 1275) y, por supuesto, sin perjuicio igualmente de los derechos que pueda llegar a reconocer en su día la futura regulación reglamentaria a la que alude el artículo 125.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825), lo que resulta meridianamente patente es que, ni siquiera en cumplimiento del Texto Refundido de Clases Pasivas se podría incluir al actor en su ámbito de aplicación porque, conforme dispone su artículo 32.3 , ni el servicio militar obligatorio ni el tiempo equivalente a éste (es decir, el mal llamado 'voluntario'), 'no se entenderá como de servicios al Estado' a los efectos de la cobertura en dicho sistema.

Y si no hubo cotización, ni la más mínima obligación de efectuarla, mal puede reconocerse el cómputo recíproco que se estableció en 1973 'entre aquellos Regímenes Especiales de la Seguridad Social que, sin haberlo reconocido expresamente entre sí en sus respectivas normas particulares, coincidan en tenerlo establecido con el Régimen General' (Art. Único.1 del Real Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre (RCL 1973, 2157)), y que permite tal efecto desde 1991 respecto de quienes acrediten cotizaciones en el Régimen de Clases Pasivas del Estado y en el Régimen General y regímenes especiales del sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos ( Art. 1º.1 Real Decreto 691/1991, de 12 de abril (RCL 1991, 1180, 1321)).' (STS Castilla León, sede Burgos, de 19-9- 2913).

Por todo lo expuesto, no podemos computar el tiempo que el actor estuvo en la Administración militar, lo que impide que lleguemos a las cotizaciones necesarias para causar derecho a la prestación y conlleva la desestimación del recurso planteado, sin que resulte necesario entrar en el tema de las dolencias y requerimientos funcionales-capacidad para trabajar, ni de la base reguladora de las prestaciones que se reclaman.



CUARTO .- No procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Apolonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de CASTELLÓN, de fecha 8 de abril de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2125 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a trece de junio de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.