Sentencia Social Nº 16/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5384/2009 de 08 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MDT

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LM. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

Barcelona, 8 de gener de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 16/2010

En el recurs de suplicació interposat per Prosegur Compañia de Seguridad, S.A. a la sentència del Jutjat Social 25 Barcelona de data 22 de maig de 2009 dictada

en el procediment núm. 208/2009 en el qual s'ha recorregut contra la part Elisabeth i Blindados Grupo Norte, ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. ANDREU ENFEDAQUE MARCO .

Antecedentes

Primer. En data 02.03.09 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 22 de maig de 2009, que contenia la decisió següent:

"Desestimo l'excepció de manca d'acció oposada per les empreses demandades. Estimo la demanda presentada per Elisabeth en contra de Prosegur Cia. SEguridad i Blindados Grupo Norte, sobre acomiadament, declaro la NUL.LITAT de l'acomiadament de la demandant produït amb efectes del dia 1.02.09 i condemno a les demandades a estar i passar per aquesta declaració i a l'empresa Prosegur Cia Seguridad a la readmissió de la treballadora en les mateixes condicions i al pagament dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins a la readmissió."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1r.- La demandant Elisabeth amb DNI núm. NUM000 ha prestat serveis per compte de l'empresa demandada PROSEGUR des del 11.02.1998 amb categoria professional de "comptadora/pagadora" i un salari de 1.035,00 euros mensuals ( 34,5 euros dia) amb inclusió de la prorrata de pagues extraordiàries (sense controvèrsia).

2n.- Amb data 28.01.09 i efectes de 1.02.09 l'empresa PROSEGUR va notificar a l'actora per via burofax la seva subrogació per l'empresa co-demandada BLINDADOS GRUPO NORTE. Amb l'esmentada data d'efectes Prosegur l'ha donat de baixa i Blindados Grupo Norte l'ha donat d'alta a la Seguretat Social.

3r.- L'actora des del 11.11.08 esta en situació de incapacitat temporal per riscos en l'embaraç, posterior a un altre període de baixa mèdica de durada aproximada d'un més (setembre-octubre 2008) per a la pràctica de la fecundació "in vitro". La demandant donarà a llum previsiblement a finals de juny de 2009.

4t.- L'actora des de l'inici de la relació laboral amb Prosegur el 11.02.1998, sempre ha prestat els seus serveis a les instal·lacions de la citada empresa situades a l'Hospitalet de Llobregat, la treballadora no havia estat subrogada en els altres processos anteriors de subrogació que s'han produït a l'empresa. L'empresa Blindados Grupo Norte té el centre de treball a la localitat de Rubí.

5è.- Amb data 31.01.09 es va resoldre el contracte d'arrendament de serveis de transport, custodia, recompte i classificació de fons de valors, subscrit per Prosegur amb l'entitat Caixa d'Estalvis del Penedés de les oficines de les zones 1,2,3 i 4. A partir del 1 de febrer de 2009 els serveis els prestarà el nou adjudicatari Blindados del Norte. En reunió del comitè d'empresa de Prosegur i la direcció de la companyia, es va acordar que en aplicació de l'article 14 del conveni col·lectiu aplicable , s'havien de subrogar una tripulació consistent en 2 vigilants de seguretat de transport i 1 vigilant de seguretat conductor, i de l'activitat de recompte, classificació i manipulat de moneda corresponia subrogar 13 persones però d'acordava que se subroguin solament 12, fixant-se en el citat acord la relació nominal dels treballadors afectats per la subrogació, entre els que està la demandant (foli núm. 39).

6è.- L'article 14 del conveni col·lectiu d'aplicació a la relació laboral (BOE núm. 138 de 10.06.05 ), estableix unes regles per a la subrogació de serveis que tenen la finalitat de garantir la estabilitat en la ocupació dels treballadors del sector encara que no la estabilitat en el lloc de treball, entre les empreses antiga i nova adjudicatària d'un servei. L'apartat B3 c) de l'article convencional estableix que per a la determinació dels treballadors i la direcció de l'empresa, a falta d'acord es procedirà per sorteig per categories i en quan als comptadors-pagadors d'estableix la obligació de l'empresa nova adjudicatària de subrogar-se en el número de treballadors resultant de dividir el import de la facturació mitja mensual perduda dels darrers 7 mesos entre 1.700 euros.

7è.- L'actora al igual que els altres comptadors-pagadors, realitzava les tasques indistintament per a diferents Caixes i clients de Prosegur.

8è.- El Conveni Col·lectiu a l'article 51 estableix: "b) Protección a la Maternidad: De conformidad a lo establecido en la Ley 39/1999 , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitat la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a riesgos para su seguridad y salud o una posible repercusión sobre el embarazo y el período de lactancia. Dichas medidas se llevarán a cabo a través de una adaptación de las condiciones y de tiempo de trabajo de la trabajadora afectada."

9è.- En data 24.02.09 es va realitzar la conciliació administrativa prèvia, amb el resultat de sense avinença, havent-se presentat la papereta el 30.01.09.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada Prosegur Cía de Seguridad, S.A. va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a les parts i l'actora i la codemandada el van impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència del Jutjat que va declarar nul l'acomiadament de la treballadora recorre l'empresa, que presenta un primer motiu de recurs a l'empara de l'apartat C) de l'article 191 LPL , tot denunciant infracció dels articles 54, 55 i 56 de l'Estatut dels Treballadors i 108 i 110 LPL entenent que, contra el que va resoldre la sentència recorreguda, la treballadora no tenia acció d'acomiadament contra l'empresa "Prosegur". Hem de recordar que, d'acord amb els inmodificats fets provats de la sentència, la demandant va ser subrogada, sense solució de continuïtat per l'empresa codemandada "Blindados Grupo Norte", entenent la mateixa que la dita subrogació era improcedent i per tant s'havia d'entendre acomiadada per l'empresa recurrent.

El Jutjat ha entès que la subrogació indeguda, en quant suposa extinció de la relació laboral existent entre treballador i empresa, ha de ser considerada com un acomiadament per la qual cosa la treballadora té acció front a l'empresa. A partir d'aquest supòsit, i apreciant discriminació per raó de sexe, la sentència ha declarat nul aquest acomiadament condemnant l'empresa ara recurrent a la readmissió de la demandant.

No podem compartir aquesta argumentació, doncs la treballadora ha exercitat acció per acomiadament contra l'empresa en la qual prestava serveis pel fet de que aquesta l'hauria transferit a l'empresa també demandada "Blindados del Norte", subrogació que entén no s'esqueia en aquest cas, per les raons expressades a la demanda. Val a dir, però, que en cap moment la treballadora, encara que en situació d'incapacitat temporal, s'ha vist desproveïda de feina efectiva, de salari o de protecció de seguretat social, havent passat, sense sol.lució de continuïtat d'una empresa a l'altra.

En la dita situació, no té la treballadora acció per acomiadament respecte de cap de les dues empreses. Altra cosa es que pugui exercitar el seu dret a romandre a la seva primera empresa, si així fos, però aquest dret hauria de ser exercitat per la via del procediment ordinari i no per la excepcional del procediment per acomiadament.

Com deia el Tribunal Suprem a la sentència de 30 d'abril de 2002:

"La subrogación impugnada de «......................» en la posición de empleador ocupada por ............, no ha querido producir y no ha producido la extinción del contrato de trabajo de los demandantes, sino la novación del mismo por cambio del empresario. Así resulta de las comunicaciones escritas dirigidas a los actores tanto por.......... como por ............, en las que se da cuenta de la continuidad de la prestación de servicios con el nuevo empresario, con pretendido apoyo en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

No se puede decir en estas condiciones que nos encontramos ante una novación extintiva del contrato de trabajo+-. La relación de trabajo ha seguido desplegando los efectos obligatorios establecidos en el contrato, el trabajador no ha perdido el puesto de trabajo que desempeñaba, y el cambio en la persona del «deudor» de salarios y «acreedor» de la prestación de servicios, con independencia de que sea o no ajustado a derecho, modifica la relación obligatoria pero no afecta a la sustancia de la misma. Es de notar también que la enumeración de causas de extinción del contrato de trabajo que contiene el art. 49 del ET no incluye el supuesto de cambio de la persona del empresario, limitando por otra parte las causas de extinción a aquellas que generan la ruptura de la relación contractual y el cese en el trabajo.

A las anteriores consideraciones de derecho sustantivo debe añadirse que la regulación de la modalidad procesal de despido parte de la base también de que el trabajador demandante ha perdido la ocupación o empleo por causa del despido. Así lo ponen de manifiesto, en primer lugar, las menciones obligadas en la demanda ( art. 104.a. de la Ley de Procedimiento Laboral -LPL --) y en los hechos probados de la sentencia ( art. 107.c. LPL ) al «trabajo que se realizaba antes de producirse el despido»; en segundo lugar, el régimen de obligación alternativa de readmisión o indemnización en el despido improcedente ( art. 110.1. LPL ); en tercer lugar, la previsión de la indemnización complementaria por «salarios dejados de percibir» en el propio despido improcedente ( art. 56.1.b. ET ); y por último la consideración del trabajador improcedentemente despedido «en situación legal de desempleo involuntario» cuando el empresario haya optado por la indemnización y no por la readmisión ( art. 111.1.b. LPL ).

Es adecuado, en conclusión, para la impugnación del acto de subrogación empresarial objeto del litigio, el cauce seguido por los demandantes del proceso ordinario, y no el de la modalidad procesal de despido, con lo que queda ya totalmente expedito el camino para el estudio de la cuestión de fondo."

SEGON.- A partir d'aquests raonaments de l'Alt Tribunal hem d'estimar el motiu de recurs presentat per l'empresa i per tant concloure respecte de la inexistència d'acomiadament per part de la demandada "Prosegur", el que ens haurà de dur a la seva absolució, sens perjudici de les accions diferents de l'exercitada en aquest procediment que la part podés intentar en procediment divers al judici d'acomiadament. Aquesta estimació fa innecessari l'examen dels restants motius del recurs presentat.

TERCER. La estimació del recurs suposarà la revocació de la sentència del Jutjat, amb devolució a la recurrent del dipòsit dut a terme per a recórrer i de la consignació.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

ESTIMEM el recurs de suplicació interposat per "Prosegur Compañía de Seguridad S.A." contra la sentència de 22 de maig de 2009 del Jutjat Social número 25 de Barcelona , que REVOQUEM; DESESTIMEM la demanda i absolem les demandades de la demanda d'acomiadament presentada contra les mateixes, amb devolució a la recurrent del dipòsit dut a terme per a recórrer i de la consignació.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.