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19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 16/2021, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 1, Rec 115/2020 de 19 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 19 de Enero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Gijón
Ponente: RUIZ LLORENTE, FERNANDO
Nº de sentencia: 16/2021
Núm. Cendoj: 33024440012021100041
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:2906
Núm. Roj: SJSO 2906:2021
Encabezamiento
Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobre
En Gijón, a diecinueve de enero de dos mil veinte
Antecedentes
Hechos
Tienen interés de cara a la resolución de la litis los siguientes artículos del convenio:
16
[....]
17
[...]
18.
20.
El artículo 44 del acuerdo tipifica como faltas muy graves (y conforme a lo que dispone el artículo 47 c) del mismo, tributarias de suspensión de empleo y sueldo de 16 a 45 días, inhabilitación definitiva para el ascenso o despido):
Mes Salario base Extra prorrateada Varios Antigüedad I.T. Dietas
(recibido por el actor):
(enviado por el actor)
(recibido por el actor)
Fundamentos
Reclama el trabajador que se declare la nulidad del despido con efectos al 17 de enero de 2020. Razona que constituye una represalia por parte del empleador por la negativa expresada por el actor de realizar horas extraordinarias y por la reclamación formulada judicialmente que dio lugar a una sentencia en la que se condenaba a la empresa a abonarle cantidades en concepto de horas extraordinarias, nocturnas y de espera. Y, en tal conducta, observa una vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Alega también el demandante una discriminación y señala que el gerente de la empresa dejó de dirigirse personalmente al trabajador con motivo de sus revindicaciones en materia de horas extraordinarias.
Se invoca en la fundamentación de la demanda el Convenio 158 OIT, indicando que cualquier despido sin causa debe ser declarado nulo.
Solicita, además, una indemnización de 12.000 euros por entender que se le han irrogado unos perjuicios derivados de la actuación vulneradora de sus derechos fundamentales
Con carácter subsidiario solicita la improcedencia.
El actor indica al principio de su demanda que le corresponde la categoría de conductor mecánico.
Fija un salario diario a los efectos de indemnización de 110,09 euros diarios, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.
Acumula una acción de reclamación de cantidad, que abarca el periodo entre el 31 de diciembre de 2018 y la fecha del despido, desglosada en las siguientes partidas:
Diferencias salariales 2.410,88 euros
Horas extraordinarias 9.363,87 euros
Horas nocturnas 292,81 euros
Horas de espera 390,22 euros
Dietas 7.073,20 euros
Comparece la empresa para oponerse a la demanda. Comienza postulando un salario a efectos de indemnización inferior al reflejado en la demanda, de 64,32 euros, indicando que el trabajador incluyó en su cálculo las dietas, siendo así que han de ser excluidas. Así, calcula conforme al salario base, prima de convenio, antigüedad y tres pagas extraordinarias conformadas por salario base y antigüedad.
Se opone a la nulidad y a la improcedencia del despido, en la inteligencia de que el actor cometió un acto de indisciplina muy grave, susceptible de ser sancionado conforme lo dispuesto en el régimen disciplinario de aplicación (II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera). Argumenta que, ante la negativa del actor de realizar un servicio con destino en Fuenlabrada, se le dieron dos opciones, que el actor rechazó, siendo así que con su saldo de 30 horas, podría haberlo realizado sin dar lugar a horas extraordinarias.
Rechaza vulneración alguna del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y razona que la reclamación de horas extras fue formulada mucho antes del despido y es algo muy habitual en el sector, siendo frecuentes los litigios entre empresa y trabajadores, por lo que no está relacionada en modo alguno con el despido.
Reconoce la demandada la categoría postulada de contrario, derivándose de ello un allanamiento parcial en cuanto a la reclamación de diferencias salariales.
En cuanto a la reclamación de cantidad, reconoce adeudar algunas, en la forma que se desglosa a continuación, siguiendo orden correlativo a la demanda:
Diferencias salariales 1.976,87 euros
Horas extraordinarias 5.923,87 euros
Horas nocturnas 87,97 euros
Horas de espera 1.058,38 euros
Niega la empresa que se adeude al trabajador cantidad alguna en concepto de dietas, asegurando que se le abonaron desde el 31 de diciembre de 2018 hasta el 31 de enero de 2020, la cantidad de 4.864,04 euros. Denuncia mala fe en el trabajador por hacer semejante reclamación, remitiéndose a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que aludía a un escrito del demandante, posterior al juicio, en el que reconocía que el concepto 'varios personal', correspondía a dietas abonadas.
En cuanto a las horas extraordinarias, nocturnas y de espera, basa su cuantificación en el informe pericial que aporta a los autos y que fue ratificado por su autor.
Los hechos declarados probados se deducen de la documental obrante en autos. Han declarado en autos los peritos D. Nazario y Dª Agustina, en cuanto a la lectura de los registros del tacógrafo.
Discrepan las partes en cuanto a la fijación del salario a los efectos de indemnización. Analizando los datos obrantes en autos, resulta que, de la estricta aplicación del convenio, debe excluirse del cálculo del mismo el concepto 'varios personal' que responde al abono de dietas. Así las cosas, teniendo en cuenta el salario base, la prima de convenio, la antigüedad y las pagas extraordinarias, debemos acudir a un salario anual de 23.542,02 euros, equivalente a un salario de 64,32 euros diarios. No se ha discutido en el acto del juicio la inclusión en el cálculo de las horas extraordinarias, horas nocturnas u horas de espera, respecto de las cuales se hará pronunciamiento aparte más adelante.
En el relato fáctico se han consignado las cantidades que, en el periodo reclamado, percibió el trabajador. Con arreglo al convenio colectivo tendría que haber percibido las cantidades indicadas por la empresa en su contestación, con inclusión de los conceptos salario base, paga extra prorrateada, prima de convenio, antigüedad (comenzada a devengar en octubre de 2019), siendo así que la diferencia se ha de fijar en 1.976,87 euros.
En relación con estos capítulos, hemos de remitirnos a los informes periciales. Estos conceptos sólo pueden ser calculados acudiendo a los datos del tacógrafo, siendo así que para valorar este elemento es preciso el auxilio de la prueba pericial, por carecer el juzgador de los conocimientos técnicos y del software preciso para interpretar el mismo.
En el acto del juicio se han practicado dos periciales a instancias de las partes. Las tesis de ambos peritos en cuanto a la valoración de determinados elementos, han sido avaladas por diversos pronunciamientos judiciales, por lo que, no existiendo unidad interpretativa, debemos acudir a la valoración inmediata del juzgador de instancia.
Como decíamos, dos son los informes a valorar: la empresa propone al perito D. Nazario y el actor a la perito Dª Agustina.
El juzgador, de acuerdo con a las reglas de la sana crítica, conforme dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha optado por la versión ofrecida por la segunda por las razones que a continuación se exponen: la primera de ellas es que el Sr. Nazario ha venido a admitir, indirectamente, que su informe no es completo, habida cuenta de que no se cumplió el requerimiento hecho al trabajador para que aportara los datos contenidos en la tarjeta personal de éste. Mucho se discutió en el acto del juicio acerca de esta circunstancia, sin que pudiera arrojarse demasiada luz acerca de ella. Pero lo cierto es que, si el perito concluye que debería haber contado con más datos para la realización de su dictamen, equivale a concluir que el de la parte actora está más autorizado. Pero además, la Sra. Agustina ha resultado muy elocuente explicando pormenorizadamente, con invocación de sentencias del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias que avalan su forma de computar los tiempos, las diferentes posiciones del selector de tiempos y la manera de reflejar en su informe las comidas, cenas y esperas.
Así las cosas, extraemos la conclusión de que se adeudan al trabajador las siguientes cantidades:
9.363,87 euros en concepto de horas extras.
292,81 euros en concepto de horas nocturnas.
390,22 euros en concepto de horas de espera.
A este respecto, el devengo de las mismas se deduce también de los datos relativos a la lectura del tacógrafo. Se ha de atender a la petición subsidiaria de la parte demandada y detraer de la reclamación la cantidad de 4.864,04 euros, pues en la sentencia relativa a la anterior reclamación llevada a cabo por el trabajador, se hizo constar expresamente que las cantidades recibidas en concepto de 'varios personal' respondían a dietas. De la cantidad de 7.073,20 euros reclamados, ha de reconocerse la de 2.209,16 euros.
Se reclaman en la demanda intereses del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores por todos los conceptos reclamados. Entiende el juzgador que ha de ser estimada tal petición salvo en relación con las dietas, partida que no participa de naturaleza salarial.
El interés moratorio que previene el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse en cómputo anual, en proporción al tiempo de demora, sobre los conceptos salariales, desde la fecha del devengo (en el caso presente no se realiza ninguna concreción en la demanda sobre tal fecha), hasta la sentencia, ya que no es equiparable a una multa sino a una indemnización por el retraso en el pago ( Sentencia del Tribunal Supremo - Sala Cuarta - de 9 de febrero de 1990). Con ello y habida cuenta de la vigencia del principio dispositivo en el ámbito en que nos hallamos, el
Haciendo resumen de lo expuesto en los fundamentos anteriores, resulta que al actor se le adeudan las siguientes cantidades por los conceptos que se detallan a continuación:
Diferencias salariales 1.976,87 euros
Horas extras 9.363,87 euros
Horas nocturnas 292,81 euros
Horas de espera 390,22 euros
Subtotal
Dietas
De la pretendida discriminación alegada por el trabajador ninguna actividad probatoria se ha desplegado para que podamos considerar la existencia de indicios que llevaran a la alteración de la distribución de las reglas de la carga de la prueba, por lo que no se debe profundizar más en tal motivo.
Se está verificando una tendencia a reclamar la nulidad del despido con fundamento en el Convenio 158 OIT, con apoyo en alguna sentencia dictada en primera instancia que, como es sabido, no constituye jurisprudencia, ni supone precedente alguno que vincule a los tribunales. Este criterio no es compartido por el que esta resolución suscribe. Conforme manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo 2469/2015, de 5 de mayo, recurso 2659/2013, reiterando doctrina anterior, la nulidad en nuestro ordenamiento laboral sólo se da cuando concurren causas tasadas. Pueden obedecer éstas a cambios sociales, variaciones de la sensibilidad del cuerpo electoral o a simples cuestiones de política legislativa y, de hecho, han ido variando a lo largo del tiempo. La sentencia a la que nos referimos resume:
Podemos sintetizar que la garantía de indemnidad, como plasmación en el Derecho Laboral del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva 'sobredimensiona' éste, y lo lleva a un ámbito más amplio que el proceso judicial.
Así, el derecho reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española no sólo tiene efectos verticales frente a los poderes públicos, sino que también se manifiesta horizontalmente.
En su formulación por el Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 55/2004, de 19 de abril, 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero) se define en los términos siguientes:
Ello quiere decir que sus efectos protectores van más allá de la tutela judicial
En materia de conculcación de derechos fundamentales, a la parte demandante se le exige la aportación de indicios que determinen la inversión de la carga probatoria: si existe un indicio de que el trabajador realizó una reclamación al empresario (vía ITSS, papeleta de conciliación o presentación de demanda), debe probar el empresario que su decisión (en este caso, el despido) no obedece a una represalia por dicha reclamación.
En el caso que nos ocupa entiende el juzgador que no podemos hablar de la existencia de indicios. Si se observa el
A ello ha de añadirse que no se lleva a cabo un despido que no responda a causa alguna o que esta sea tan arbitraria que no proceda análisis alguno sobre la misma. Lo cierto es que existió por parte del trabajador una negativa a realizar un trabajo que, con independencia de su posterior valoración, excluye una actuación automática de la empresa. Se observa, por lo tanto, una ruptura del nexo causal entre la demanda interpuesta y el despido del actor, que impide que se relacionen ambos sucesos en la forma pretendida en la demanda.
Abundando en el anterior, lo cierto es que existe un hecho cuya valoración se realizará en ulteriores fundamentos, como es la negativa del trabajador a llevar a cabo una actuación ordenada por la empresa dentro del ámbito de su poder de dirección, que da carta de naturaleza a la incoación de un expediente sancionador.
El artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores recoge la obligación del trabajador de realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario, si bien el artículo 5 c) condiciona esa obediencia a que las órdenes del empleador sean adoptadas en el ejercicio regular de su poder de dirección. Ello no implica un poder ilimitado ni la correlativa obligación incondicionada del trabajador a la obediencia ciega. Se suelen manejar en la doctrina los términos
Podemos decir, como regla general, que las órdenes del empresario gozan de presunción de legalidad y que el trabajador no puede atribuirse la condición de organizador del trabajo (como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 29 de septiembre de 2010, rec. núm. 1727/2010: [pues ello entrañaría]
Pero no es menos cierto que existen límites a ese poder director del empleador. Y es por ello que el
Trasladado esto al terreno de las sanciones, recuerda la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Sentencia: 3294/2020,9 de julio, recurso: 1361/2020:
Del relato de los hechos probados se extrae la siguiente conclusión. Al actor se le encomendó una carga que debía recoger en Guipúzcoa y llevar a Fuenlabrada. Se pone en contacto con la oficina de la empresa y manifiesta que ello comportaría la realización de horas extras, a las que ya había manifestado con anterioridad y por escrito, su negativa. Desde la empresa se le ofrecen dos alternativas: la de realizar el servicio, cargando ese día y desplazándose a Madrid al día siguiente (10 de enero) para pasar en Asturias el descanso semanal, tras realizar carga en Madrid y llevarla a Asturias, optimizando los desplazamientos, o la de cargar al día siguiente (10 de enero) para realizar el porte el lunes. Por lo tanto y, al contrario de lo sostenido por el actor, no se le obligó a realizar horas extraordinarias, ni se le impuso necesariamente pasar el fin de semana fuera de Asturias. Las alternativas que se le dieron por parte de la empresa resultan razonables y respetuosas con la decisión del trabajador que, pese a ello, decidió no llevar a cabo el trabajo encomendado, volviendo a Asturias el mismo día 9 de enero. Ello constituye una desobediencia de carácter grave que, además, supuso un perjuicio a la empresa pues, como se pone de manifiesto de la documental aportada por la empresa, tuvo que renunciar a la encomienda realizada por otra mercantil, comunicando a ésta que procediera a liberar el viaje para que pudiera ser realizado por otro transportista.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3294 000065 0115 20 estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales.
Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.
Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.