Sentencia SOCIAL Nº 1605/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4141/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2015 0002026

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004141 /2016MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000511 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Covadonga

ABOGADO/A:CARLOS ARCE FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004141/2016, formalizado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000511/2016, seguidos a instancia de Covadonga frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Covadonga presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha seis de junio de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- D Covadonga , con DNI N° NUM000 , mayor de edad, nacida el NUM001 -1954, está afiliada con el número NUM002 al Régimen General, siendo su actividad la de labradora. Solicitó la actora la prestación de incapacidad permanente ante el INSS, quien inició el expediente siendo examinada por el Equipo de Valoración de Incapacidades que emitió su dictamen el 5 de Junio de 2015. Por resolución de fecha 10-6-2015, se denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente, decisión frente a la que se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 24-6-2015. Por la actora nuevamente, en fecha 12 de agosto de 2015, se presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante Resolución de fecha 3 de septiembre de 2015 al entender que ya se había presentado con anterioridad escrito de reclamación previa que fue desestimada en fecha 24-6-2015./SEGUNDO.- Tiene la demandante carencia suficiente, encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones y la base reguladora de las prestaciones de invalidez permanente solicitada, parcial para su profesión habitual derivada de accidente no laboral, la de 567,45 euros.El dictamen del EVI de fecha 5-6-15 recoge el siguiente cuadro clínico residual: 'Osteoporosis. Fractura maleolo peroneo derecho (marzo 2014) Fractura subcapital húmero derecho (Enero2015).Y las siguiente limitaciones orgánicas y funcionales: 'sin restricción funcional significativa de tobillo derecho. Limitación funcional de movilidad activa de miembro superior rector de aproximadamente 50% y limitación de movilidad pasiva menor del 50%'.El informe médico de síntesis de fecha 4 de Junio de 2015 recoge como conclusiones: 'limitación para actividades de exigencias mecánicas en carga con miembro superior rector por encima de la horizontal.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda formulada por D Covadonga frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la actora en situación de invalidez permanente parcial para el ejercicio de su actividad profesional como agraria y condeno al instituto demandado a abonar a aquella una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de aplicación en el modo y forma que proceda reglamentariamente.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Covadonga formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28-9-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-3-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora declaro a la misma en situación de invalidez permanente parcial en el ejercicio de su actividad profesional como agraria, condenando al INSS a abonar una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de aplicación en el modo y forma que proceda reglamentariamente .

Se alza en suplicación el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) el artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, en el segundo pretende la revisión fáctica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- El letrado de la administración de la seguridad social en la representación que ostenta del INSS en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por infracción del artículo 71 de la LRJS ; pues estima que de acuerdo con el art 71 de la LRJS se ha producido una caducidad de la instancia toda vez que presentada por la actora la reclamación previa en su momento y desestimada por resolución de 24-6-2015, se vuelve por la actora a presentar una nueva reclamación previa (12-8- 2015) lo que supone una reproducción de dicho instituto fuera del plazo legalmente establecido habiendo adquirido firmeza la resolución que se pretende impugnar y sin perjuicio de que la actora hubiera podido iniciar un nuevo expediente para volver a estudiarse su derecho en relación con las nuevas circunstancias concurrentes en el caso y mediante la presentación de un nuevo escrito de solicitud.

Motivo que la sala estima que ha de decaer y ello por cuanto que presentada nueva reclamación previa se reincido la vía administrativa respecto a la resolución que había adquirido firmeza, siendo suficiente la presentación de reclamación previa ( que tiene validez y eficacia )a la que siguió demanda .y así el TS en sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 al resolver recurso de casación para unificación de doctrina, número 1677/2014 que cita la sentencia de instancia señala que:'... la cuestión controvertida en suplicación y en el presente recurso de casación unificadora, a la que hemos de dar respuesta, es la de determinar si es válida una segunda reclamación previa efectuada ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente, coincidente con la petición de la posterior demanda ante el Juzgado, o si por el contrario, al haberse efectuado ya una primera reclamación previa, la segunda reclamación carece de validez y eficacia. Pues bien, estimamos que aún cuando en el presente caso se hubiese efectuado una primera reclamación previa, la segunda reclamación administrativa, a la que siguió demanda con igual contenido y pretensión, es válida, y produce los efectos de tenerse por agotada la preceptiva vía previa administrativa, que establece el artículo 71 de la LRJS ...'Y ello en base a las consideraciones que determina y reproduce la sentencia de instancia .

Y como efectivamente viene señalando la jurisprudencia entre otras en STS 25.9.2003 , haciéndose eco de la también STS 3-3-99 (Rec. 1130/98 ) 'Es doctrina constante de los Tribunales de Trabajo que el transcurso del plazo establecido en el art. 71 de la LPL sin interponer demanda (o sin que ésta siga su curso por desistimiento) no produce la caducidad del derecho sino sólo la caducidad de la instancia, que puede ser reiniciada en momento posterior', mientras el derecho sustantivo permanezca vivió'. Con lo que en definitiva, ha existido también una interpretación flexible en orden a las consecuencias del incumplimiento del plazo establecido por el artículo 71.2 de la LPL , dado que la jurisprudencia unificada interpreta que la reclamación previa no forma parte esencial del juicio, sino del procedimiento administrativo anterior a éste, por lo que ni el plazo que marca el artículo 71.2 de la LPL (actual art. 71.2 LRJS ), ni el incumplimiento del mismo, puede acarrear más que una pérdida del trámite, de ahí que la cumplimentación defectuosa del trámite o incluso su omisión, no ha de ser impedimento del ejercicio válido de acciones judiciales. Consecuencia de esta interpretación es la posibilidad de iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, siendo suficiente la presentación de reclamación previa, aunque sea fuera del plazo previsto en el artículo 71 de la LPL , extemporaneidad que podrá tener como consecuencia una limitación de los efectos de la hipotética resolución favorable al interesado, pero no la pérdida del derecho, distinguiéndose así entre la caducidad en la instancia y la caducidad del derecho. Interpretación de la que puede decirse a mayor abundamiento, se hace eco la actual LRJS en su art. 71.4 , con lo que a la vista de lo expuesto, la infracción denunciada no debe ser apreciada; y al haber resuelto la sentencia de instancia desestimando la excepción de caducidad , ha actuado de acuerdo al criterio seguido por la reciente jurisprudencia, razones que conducen a la desestimación del primer motivo del recurso .

TERCERO.- La entidad gestora recurrente en el segundo motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto la modificación del HDP 1 en concreto la supresión de ' siendo su actividad la de labradora ' y su sustitución por ' Siendo su actividad la de peón carpintero en obradoiro de carpintería del ayuntamiento de Cambados '.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que tiene su amparo procesal en documental obrante en autos,la cual no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar las distintas pruebas obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Y además de la documental en que se apoya no se desprende sin más el hecho que pretende sustituir sin necesidad de otras valoraciones, y además en el motivo de denuncia jurídica, no efectúa ninguna denuncia relativa a la profesión habitual y a que ha de entenderse por profesión habitual; siendo así que la cuestión relativa a que debe entenderse por profesión habitual a efectos declaración de incapacidad permanente, se trata de una cuestión jurídica que debe discutirse por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , lo que no efectúa la recurrente .

CUARTO.- La entidad gestora recurrente en el último motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 194.3 de la LGSS , alegando que valorando tanto la profesión de peón carpintero como la de agraria, la actora no sería tributaria de la Incapacidad permanente parcial reconocida, por todo lo cual solicita que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demandada absolviendo al INSS de las pretensiones contenidas en demanda .

Que el artículo 194.3 de la LGSS real decreto legislativo 8/2015 de 30 de octubre establece que se entenderá por Incapacidad permanente parcial como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma .'

Por tanto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las fundamentales tareas de la misma, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que señala que la invalidez permanente parcial es un concepto jurídico que implica la existencia de limitaciones físicas de la persona que han de ser puestas en relación con su trabajo habitual, de tal manera de unas mismas lesiones podrán o no ser constitutivas de una incapacidad permanente parcial dependiendo de sus consecuencias invalidantes sobre el oficio habitual del sujeto. Pues bien, las lesiones padecidas por la trabajadora consisten en :' Osteoporosis .fractura del maléolo peroné derecho (marzo 2015) fractura subcapital humero derecho y con limitaciones : sin restricción funcional significativa de tobillo derecho,limitación funcional de movilidad activa de miembro superior rector de aproximadamente 50% y limitación de la movilidad pasiva menor del 50%.' Limitación para actividades de exigencias mecánicas en carga con miembro superior rector por encima del horizontal. Dichas secuelas no son constitutivas de invalidez permanente en grado alguno, no ocasionando al demandante una disminución superior al 33 % en su rendimiento normal para su profesión habitual como agraria, no impidiéndole parcialmente el desempeño de las tareas de su profesión habitual como agraria, al no presentar reducciones anatómicas o funcionales relevantes en términos de limitar la capacidad laboral, criterio que posteriormente se mantuvo en el recurso y en el propio informe médico de síntesis señala como limitaciones únicamente limitación para actividades de exigencias mecánicas en carga con miembro superior rector por encima de la horizontal, por lo que esta la Sala entiende que, aún cuando las limitaciones originadas por las dolencias que presenta la actora pueden tener alguna repercusión en la realización de las tareas propias de su profesión de agraria, ello no es al punto de ocasionarle una disminución superior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual . Todo lo anterior, nos lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia de instancia y desestimando la demanda absolver a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda .

En consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Pontevedra en los autos nº 511/2015 seguidos a instancias de la actora Dª Covadonga contra el INSS sobre Invalidez debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y desestimando la demandada interpuesta absolvemos a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.