Sentencia Social Nº 161/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a TREINTA Y UNO DE MARZO de dos mil dieciséis .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 161/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON SARA HERCE RUBIO , en nombre y representación de MUTUA NAVARRA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD TEMPORAL , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO , quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DON Santiago , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se condene a la Mutua Navarra a abonarle la cantidad de 5.401,59 euros en concepto de diferencias por prestación de incapacidad temporal en el período 1 de enero a 27 de noviembre de 2014.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Santiago contra MUTUA NAVARRA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar y condeno a MUTUA NAVARRA a abonar al demandante la cantidad de 5.451,09 euros brutos en concepto de diferencias en el abono de la prestación de incapacidad temporal, declarándose la responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de la Mutua.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante, D. Santiago , nacido el NUM000 de 1955 y afiliado el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, entre el 3 de enero de 2013 y el 27 de noviembre de 2014.- El demandante se encontraba de alta en el RETA desde el 1 de enero de 2013 para la actividad de revocamiento (código 4331). Tenía incluida la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con MUTUA NAVARRA y excluidos los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y el cese de actividad. La base cotización ascendía a 2.116,27 euros mensuales.- SEGUNDO.- Obra en autos certificado de las cantidades abonadas por Mutua Navarra en concepto de prestación de incapacidad temporal en su modalidad de pago directo de fecha 23 de diciembre de 2014, cuyo contenido se da por reproducido. Desde el día vigésimo primero de la baja, la Mutua le abonó una prestación equivalente al 75% de una base reguladora de 70,54 euros (52,91 euros brutos).- TERCERO.- El demandante tramitó su baja en el RETA con efectos de 31 de diciembre de 2013.- CUARTO.- Tras la baja en el RETA, la Mutua continuó abonando la prestación con arreglo al 75% de la base reguladora (52,91 euros brutos diarios). El 14 de marzo de 2014 abonó al demandante la cantidad de 247,90 euros. A partir de esa fecha, y con efectos retroactivos de 1 de enero de 2014, la Mutua le abonó una prestación por importe de 36,24 euros diarios.- QUINTO.- El demandante interpuso una primera reclamación previa ante Mutua Navarra, que fue desestimada por resolución de 27 de marzo de 2014.- Interpuso una segunda reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 11 de marzo de 2015.- SEXTO.- Para el caso de estimación de la demanda la cantidad adeudada por la Mutua ascendería a 5.451,09 euros brutos.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la Mutua demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo y tercero, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 11 del RD 1273/2003 , así como el art. 13 de la Ley 32/2010 , e infracción del artículo 14 de la Constitución Española .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO:La resolución dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por D. Santiago contra 'Mutua Navarra' y el INSS, condenando a la Mutua demandada a abonar al actor la cantidad de 5.451,09 € brutos, en concepto de diferencias en el abono de la prestación de incapacidad temporal y declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de la Mutua.

El demandante, que se encontraba dado de alta en el RETA desde el 1 de enero de 2013, inició un proceso de IT por enfermedad común el 3 de enero de 2013 permaneciendo en esa situación hasta el 27 de noviembre de 2014. La Mutua demandada, con quien el actor tenía concertada la cobertura de las contingencias comunes pero no las prestaciones derivadas de contingencias profesionales y por 'cese de actividad', abonó la prestación correspondiente hasta que, con efectos del 1 de enero de 2014 redujo la misma aplicando para ello analógicamente la normativa legalmente establecida para la protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos. La aplicación de esta regulación fue llevada a cabo por la entidad demandada porque, con efectos del 31 de diciembre de 2013, el actor había tramitado su baja en el RETA por causa de su situación de IT.

La sentencia que se cuestiona en el recurso, reconoció el derecho del demandante a que la base reguladora y la cuantía del subsidio de IT se mantuviera durante todo el proceso de baja, rechazando el proceder de la Mutua demandada al no considerar aplicable al caso debatido la normativa que a la entidad finalmente condenada, sirve de base para la reducción en el abono de la prestación.

La representación letrada de Mutua Navarra muestra su disconformidad con la sentencia del juzgado interponiendo, por ello, el presente recurso que basa en tres motivos de suplicación distintos, a través de los cuales pretende que se revise el relato fáctico de la sentencia recurrida y se examine el derecho aplicado en ella.

SEGUNDO:El primer motivo del recurso tiene por objeto modificar la redacción del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, proponiendo que el referido hecho quede redactado del siguiente modo:

'El actor cesó en la actividad que ejercía por cuenta propia, dándose de baja en el RETA con efectos de 31 de diciembre'.

Para provocar esta variación, la parte recurrente toma como base una declaración realizada por el demandante en su escrito de demanda.

Pues bien, la modificación solicitada no puede acogerse por varias razones: primero, porque las declaraciones del propio demandante no conforman un medio probatorio hábil para provocar la variación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia y, en segundo lugar, porque del escrito de demanda en donde se funda la solicitud, en modo alguno se desprende la literalidad del texto propuesto.

El hecho tercero de la demanda deducida en su día por el actor establece, solo y exclusivamente, que el demandante 'se dio de baja en el RETA con fecha de 31 de diciembre de 2013...' y es esto, y no otra cosa, lo que aparece en el hecho probado que se quiere modificar. El intento de la parte recurrente de hacer constar que el Sr. Santiago 'cesó en la actividad que ejercía por cuenta propia...', no es sino una valoración jurídica que, como veremos, no tiene acomodo en el medio que le sirve de base, ni responde a un mero dato fáctico, debiéndose -por ello- rechazar la petición revisora.

TERCERO:En vía de censura jurídica, la parte que recurre entiende, en primer lugar, que la sentencia dictada por el juzgado infringe el art. 11 del RD 1273/2003 , así como el art. 13 de la Ley 32/2010 .

De este modo, en el recurso se considera que la aplicación que hace la sentencia recurrida del art. 11 del RD 1273/2003, de 10 de octubre , por la que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el RETA, no es correcta pues, a su entender, el referido precepto no regula el hecho que ahora se enjuicia, ya que para su aplicación el demandante debería haber estado incluido en el RETA, y esto no es así desde el momento en que se dio de baja en ese régimen el 31 de diciembre de 2013. Por ello, considera igualmente la parte recurrente, el art. 13 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , que establece un sistema específico de protección por 'cese de actividad' de los trabajadores autónomos, resulta ser aplicable de forma directa.

El núcleo esencial de las argumentaciones de la Mutua recurrente, se centra en considerar que la Baja en el RETA del demandante, causalizada por una situación de IT prolongada durante casi un año, conforma una situación de 'cese de la actividad' que propicia la aplicación de la normativa específica que regula esta situación. En definitiva, se afirma en el recurso, que el 'cese de actividad' no es una situación legal sino un mero hecho.

No comparte esta Sala los razonamientos del recurso, muy por el contrario, debemos mostrar nuestra conformidad con las acertadas consideraciones llevadas a cabo por la juzgadora de instancia en su sentencia.

Es un hecho indiscutido que el demandante, encontrándose dado de alta en el RETA, inició un periodo de incapacidad temporal que motivó que la entidad demandada le reconociera el derecho a percibir las prestaciones correspondientes conforme al RD 1273/2003. Igualmente nadie discute que, como no podía ser de otro modo, el Sr. Santiago se vio impedido para realizar su actividad de trabajo, precisamente a causa de su incapacidad temporal reconocida.

Pues bien, esa imposibilidad de acometer el desarrollo de su ocupación productiva por razón de su enfermedad, no puede ser asimilada a la situación de 'cese definitivo de la actividad' merecedora de la especial protección que establece la Ley 32/2010.

El 'cese de actividad' es una situación no equiparable a la simple baja en el RETA, y se ve sometida a un trato normativo diferenciado.

De este modo, y como establece el art. 1º de la Ley 32/2010 , 'el sistema específico de protección por el cese de actividad tiene por objeto dispensar a los trabajadores autónomos, afiliados a la Seguridad Social y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, las prestaciones y medidas establecidas en esta ley ante la situación de cese total en la actividadque originó el alta en el Régimen Especial , no obstante poder y querer ejercer una actividad económica o profesional a título lucrativo'.

Por su parte, el art. 5 de esa norma establece quiénes deben entenderse incluidos en tal situación, refiriéndose a aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes:

a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

b) Por fuerza mayor, determinante del cese temporal o definitivo de la actividad económica o profesional.

c) Por pérdida de la licencia administrativa, siempre que la misma constituya un requisito para el ejercicio de la actividad económica o profesional y no venga motivada por la comisión de infracciones penales.

d) La violencia de género determinante del cese temporal o definitivo de la actividad de la trabajadora autónoma.

e) Por divorcio o separación matrimonial, mediante resolución judicial, en los supuestos en que el autónomo ejerciera funciones de ayuda familiar en el negocio de su excónyuge o de la persona de la que se ha separado, en función de las cuales estaba incluido en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social.

Y el art. 4, contempla una serie de requisitos específicos para el nacimiento del derecho a la protección que no son equiparables a los exigidos para otro tipo de protecciones de Seguridad Social.

Así las cosas, es evidente que la Ley 32/2010 tiene por objeto regular una situación concreta, sometida a exigencias de nacimiento, acreditación y alcance determinados, que contempla motivos tasados para establecer la protección, entre los que no podemos incluir cualquier situación de baja en el RETA por causas distintas a las allí establecidas.

La imposibilidad de un trabajador autónomo de desarrollar temporalmente su actividad profesional por motivo de una situación de IT, no conforma uno de los supuestos de cese definitivo en la actividad a los que se refiere la norma reguladora de la protección para estas situaciones, no existiendo norma alguna que exija al autónomo el mantenimiento en situación de alta en el RETA durante un periodo de IT, sin que tal decisión -derivada de la propia y particular dinámica de prestación de servicios e ingresos- sea encuadrable en los supuestos de la norma específica a la que estamos haciendo referencia.

Si como entiende la parte recurrente el cese definitivo de actividad fuera asimilable a cualquier otra situación de baja en el RETA no hubiera sido necesaria una regulación protectora específica para aquellos casos, y por tal circunstancia, en modo alguno podemos considerar que la aplicación normativa efectuada en la instancia, deba considerarse incorrecta.

El art. 6.2 del RD 1273/2003, de 10 de octubre , establece entre otras cosas que la base reguladora de la prestación de IT estará constituida por la base de cotización del trabajador correspondiente al mes anterior al de la baja médica, dividida entre 30. Dicha base se mantendrá durante todo el proceso de incapacidad temporal,incluidas las correspondientes recaídas, salvo que el interesado hubiese optado por una base de cotización de cuantía inferior, en cuyo caso se tendrá en cuenta esta última. Por su parte, el art. 11 de esta norma establece la cuantía de esta prestación, y, en aplicación de estos preceptos, el demandante tiene derecho al mantenimiento de la base reguladora y la cuantía de la prestación durante todo el proceso de IT, sin que podamos compartir la decisión de reducción adoptada por la Mutua, debiendo por ello rechazarse el motivo planteado y confirmar los razonamientos de la sentencia de instancia pues, la aplicación del art. 13 de la Ley 32/2010 no resulta aplicable al caso enjuiciado al no acreditarse que la baja del actor en el RETA corresponda a un cese de actividad de aquellos que regula este precepto.

CUARTO:Si el anterior motivo de suplicación debe ser rechazado, lo mismo debe ocurrir con la última de las alegaciones de la recurrente destinadas a la censura jurídica, y en la que se afirma la vulneración del art. 14 de la CE .

Dejando al margen el hecho de que tal alegación es una alegación nueva no invocada en juicio, es lo cierto que no puede apreciarse vulneración alguna del derecho de igualdad cuando, como aquí ocurre no se comparan situaciones iguales, pues distinta es la situación de baja en el RETA, que la derivada de un cese definitiva de actividad, y la decisión judicial impugnada inaplica el art. 13 de la Ley 32/2010 por la falta de concurrencia de los requisitos necesarios para ello, lo que permite afirmar su aplicación en pie de igualdad a otros trabajadores autónomos si tales requisitos concurren.

El motivo debe rechazarse.

QUINTO:Al no gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al impugnante de su recurso la cantidad de 400 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4 , y 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la 'MUTUA NAVARRA', frente a la Sentencia número 561/15, dictada en fecha 10 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Navarra , y correspondiente al procedimiento referenciado con el nº 348/15, seguido frente a la recurrente y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por D. Santiago , en reclamación sobre Incapacidad Temporal, CONFIRMANDO LA SENTENCIA de instancia en su integridad y condenando a la recurrente a abonar al letrado de la parte impugnante del recurso la cantidad de 400 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, con el nº 31 66 0000 66 0044 16, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c es ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado), debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.