Sentencia Social Nº 163/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 783/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

R. S. 783/15 TP

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0013113

Procedimiento Recurso de Suplicación 783/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Despidos / Ceses en general 307/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 163

Ilmos. Sres

Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a catorce de marzo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 783/2015, formalizado por el LETRADO D. ENRIQUE GASCON BOSQUE en nombre y representación de CALLEJA KEMPIN SL, y la LETRADA Dña. ROSANA GONZALEZ RODRIGUEZ en nombre y representación de Dña. Florinda , contra la sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 307/2014, seguidos a instancia de Dña. Florinda frente a GRUPO HOSPITALARIO QUIRON SA, y CALLEJA KEMPIN SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- DÑA. Florinda , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada CALLEJA KEMPIN S.L., con antigüedad de 10 de octubre de 2010, categoría profesional de médico y salario anual, a efectos del presente procedimiento, de 62.501'4 euros.

SEGUNDO.- Las condiciones laborales pactadas por la demandada y la actora fueron las que constan en el documento que obra al folio 328, que se da por reproducido. La demandada, en el año 2013, abono a la demandante 62.501'4 euros, 2.201'42 euros por el contrato laboral suscrito, y 60.300 euros por la realización de servicios que se califican por la empresa como mercantiles.

Consta unido a autos, folios 266 a 268, el contrato de trabajo, para obra o servicio determinado, suscrito el 10 de octubre de 2011, y su contenido se da por reproducido. La demandada abonó a la actora, en virtud del contrato citado, 172'57 euros mensuales, con prorrata de pagas extras (folios 166 y siguientes).

TERCERO.- La demandante prestaba servicios en el Hospital que la codemandada GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN S.A. tiene en Pozuelo de Alarcón (Madrid).

En el hospital trabajan diferentes empresas contratistas, entre las cuales se encuentra la demandada CALLEJA KEMPIN S.L. La actora, como trabajadora de esta última, para acceder al centro disponía de tarjeta identificativa. Una vez dentro del hospital, accedía a las instalaciones asignadas a su empresa en ella, a fin de tratar a los pacientes derivados a la misma. Cuando era preciso, utilizaban los quirófanos del hospital, conforme al calendario y horarios de uso que se elaboraba y determinaba por el propio centro, a la vista de las peticiones de las distintas empresas que prestan servicios en el mismo. Y también utilizaba los ordenadores proporcionados por el hospital a las empresas que trabajan en el mismo a fin de poder examinar los datos relativos a los pacientes, necesarios para su tratamiento.

CUARTO.- Dentro de la demandada CALLEJA KEMPIN S.L., los integrantes del equipo médico se distribuían entre ellos la atención de los pacientes, reservándose el representante legal de la misma, D. Herminio , la realización de las intervenciones quirúrgicas que consideraba oportuno realizar en persona.

QUINTO.- La demandante no tenía un horario concreto de trabajo dentro de la empresa, como tampoco días concretos de trabajo ni vacaciones anuales. Se ponía de acuerdo con los otros médicos de su empresa para poder disfrutar de las mismas.

SEXTO.- El 29 de enero de 2014 la demandada comunicó verbalmente a la actora su despido, con efectos en esa fecha, y le entregó un documento de saldo y finiquito en el que se abonaba una cantidad de 471'69 euros en concepto de indemnización por despido improcedente (folio 35).

SÉPTIMO.- La actora ha prestado servicios en el Hospital Virgen de la Paloma, de manera esporádica, desde abril de 2014, bajo la dirección del doctor D. Iván (folio 159).

OCTAVO.- En fecha 31 de enero de 2014 la demandada CALLEJA KEMPIN S.L. hizo una transferencia bancaria a la actora por importe de 3.950 euros.

NOVENO.- La demandada CALLEJA KEMPIN S.L. tiene suscrito con la codemandada GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN S.A. un contrato de prestación de servicios médicos. Los contratos suscritos se hallan unidos a autos, folios 774 a 784 y 744 a 748, y su contenido se da por reproducido.

DECIMO.- A petición de este Juzgado la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió el informe que obra unido a los folios 1489 a 1494, y cuyo contenido se da por reproducido.

UNDÉCIMO.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical.

DUODÉCIMO.- El día 13 de marzo de 2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de Madrid, que concluyó como intentado sin avenencia respecto de CALLEJA KEMPIN S.L., y sin efecto respecto de GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN S.A.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda formulada por DÑA. Florinda , con absolución de la demandada GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN S.A.,debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora con efectos de fecha 29 de enero de 2014, y condeno a la demandada CALLEJA KEMPIN S.L. a que, en el plazo legal de cinco días, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo, con abono en este caso de salarios de tramitación, a razón de 171'23 euros diarios, o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 22.217'09 euros (10.915'91+ 11.301'18), debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión. Asimismo, condeno a la demandada a abonar a la actora una cantidad de 1.015'67 euros, a la que ha de añadirse un interés por mora del 10% anual. Y todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL le corresponda asumir dentro de los límites legales.

Dese cuenta de la presente resolución a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a los efectos oportunos

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Florinda y CALLEJA KEMPIN SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/10/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/03/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión contenida en la demanda rectora de autos que pretendía se declarase ' la CESIÓN ILEGAL de trabajadores entre CALLEJA KEMPINS S.L. y el GRUPO HOSPITALES QUIRÓN S.A., con el efecto de que la empresa por la que el trabajador opte, responda de las consecuencias despido practicado en fecha 29 de enero de 2014, el cual se solicita se declare como DESPIDO IMPROCEDENTE, con la indemnización que legalmente le corresponde, con el salario a dichos efectos estima esta parte como petición principal y en su caso el que se solicita como petición subsidiaria, u opte por la readmisión con el abono de salarios de trámite. En todo caso, se estime la RECLAMACIÓN D ECANTIDAD POR IMPORTE DE 1.137.871,15 € horas normales 613.308,8 € y 524.562,35 € horas extras) correspondiente a todos los conceptos que se reclaman como salario adeudado en caso de estimarse la petición principal y la cantidad de 53.333,72 € ENCASO de estimarse la pretensión subsidiaria en cuanto al cálculo salarial, y en ambos casos la cantidad de 30.018,36 € en concepto de liquidación de haberes, pagas extras 2013, plus transporte y plus especialidad a los efectos legales oportunos. Además de la indemnización de daños y perjuicios que se reclaman por valor de 12.000 €'.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan en suplicación la representación letrada de la parte actora y la representación letrada de CALLEJA KEMPIN, SL. Los recursos interpuestos por Calleja Kempin SL y por la demandante han sido impugnados por la representación letrada de Grupo Hospitalario Quirón SA.

SEGUNDO.- La representación letrada de CALLEJA KEMPIN, SL formula doce motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica. EL referido recurso ha sido impugnado por la representación letrada de GRUPO HOSPITALARIO QUIRON SA.

Los nueve primeros motivos se destinan a la revisión de los hechos declarados probado en la sentencia; y a este respecto debe decirse que como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013 ) [' ... Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'.]

Por su parte, el Tribunal Constitucional en sentencia de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011 , recuerda el alcance limitado del especial recurso de suplicación, señalando que en él [ 'los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero , FJ 3 ;218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6)', lo que supone que el Tribunal ad quem no pueda 'valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'.].

En el primer motivo solicita la adición al hecho probado décimo ' Se constata que la Sra. Florinda debió estar contratada también por el GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN SA., visto que las notas de dependencia, ajenidad y subordinación se pueden apreciar con dicha mercantil ' , con cita a tal efecto del informe de la inspección de trabajo obrante en las actuaciones que ya la Magistrada tiene por reproducido , por lo que deviene inútil la adición y de otro porque contiene una deducción que no hechos , impropia del relato fáctico.

El segundo motivo solicita la adición de un nuevo ordinal el décimo tercero para el que propone la correspondiente redacción, apoyándose en los folios que cita, todos ellos correos electrónicos, a excepción del obrante a los folios 775-778 de autos y el obrante a los folios 749 a 756 de autos.

El motivo no alcanza éxito , de un lado porque la adición pretendida se apoya en diversos correos electrónicos que por su naturaleza no constituye un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC ; ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, sino la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata de un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

De otro porque pretende la adición de parte del documento obrante a los folios 775 y siguientes que el magistrado tiene por reproducido en el ordinal noveno de la relación fáctica por lo que deviene inútil su adición.

Por ultimo en relación a la documental obrante a los folios 749 a 756, se trata de meras copias sin firma ni sello alguno que han sido valoradas por el Juez de instancia de conformidad con las amplias facultades que le otorga el artículo 97.2 de la LRJS ya citado.

El tercer motivo solicita nueva adición fáctica (decimocuarto hecho probado), a fin de adicionar parte del documento obrante a los folios 775 y siguientes, que por el mismo razonamiento anterior se desestima.

El motivo cuarto pretende adicionar un nuevo ordinal para el que propone la correspondiente redacción, apoyándose al efecto en el documento nº 6 de los aportados en su propio ramo de prueba (folios 328 y 329 de autos); el motivo no se acoge al apoyarse en correos electrónicos que como ya hemos indicado no constituye un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el art. 326 de la LEC .

El siguiente motivo (quinto) solicita la revisión del ordinal tercero, para el que propone redacción alternativa, apoyándose a estos efectos en el documento nº 22 de los aportados por la parte actora y documental obrante a los folios 426/427,364 y 364 bis ,1110/1476,775/780.

Se desestima la redacción que pretende respecto a la tarjeta identificativa porque ya en el mismo se refleja que la trabajadora disponía de tarjeta identificativa para acceder al centro, siendo indiferente que la diferenciación entre los trabajadores vinculados con el Hospital y el personal externo radicase en la numeración que aparece en el margen inferior izquierdo de la misma porque a los clientes finales del servicio se les presenta una homogeneidad en la imagen. Si procede adicionar que el mail de la demandante era DIRECCION000 .es al deducirse del documento obrante al folio nº 426., que aparece en la página web del Grupo Hospitalario Quirón, dentro del cuadro médico como especialista, también aparece mencionada en partes quirúrgicos del Hospital, sin que procedan las restantes adiciones al no desprenderse directamente de la documental que cita ni las valoraciones realizadas, que son impropias del relato fáctico.

El siguiente motivo (sexto) pretende la adición de un nuevo ordinal (el decimosexto) para plasmar parte del contrato de prestación de servicios que no se acoge porque en el hecho probado noveno se da por reproducido el contrato denominado de prestación de servicios médicos.

El séptimo motivo solicita nueva adición fáctica, que basa asimismo en el contrato de prestación de servicios entre la recurrente y el Grupo Hospital Quirón SA, en concreto en su estipulación quinta, y además en la documental obrante a los folios 775-780 y 1110-1146.

No se acoge; pues en lo referente al contrato nos reiteramos en las manifestaciones anteriormente reseñadas para los precedentes motivos y en lo relativo a las hojas de quirófano en las que se apoya, porque de las mismas no se deduce sin conjeturas lo que se pretende.

En el motivo octavo interesa la revisión del hecho probado cuarto que no se acoge porque en el hecho probado noveno se da por reproducido el denominado contrato de prestación de servicios.

El motivo ( noveno) con igual finalidad revisoría pretende se adicione al relato fáctico un nuevo hecho probado decimoctavo para el que propone su contenido y cita en su apoyo nuevamente el contrato de prestación de servicios entre la recurrente y el Grupo Hospital Quirón SA y documentos 4 y 5 de los aportados por la codemandada Grupo Hospital Quirón SA.

No se acoge al pretender la incorporación de hechos negativos como que no existe ninguna deducción por parte del Grupo Hospitalario Quirón SA, o que de las hojas de liquidación obrante a los folios nº 761-763 se desprenda cuáles son las actuaciones de la demandante porque las mismas se refieren a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2013; tampoco se deduce de los folios nº 764-765 que Calleja Kempin SL percibiese una retribución fija mensual de 7.652,50 € por los mismos se refieren al mes de enero de 2014

El último motivo con esta finalidad revisoría (décimo) pretende dar nueva redacción al hecho probado octavo para el que propone:

' En fecha 31 de enero de 2014 la demandada CALLEJA KEMPIN S.L. hizo una transferencia bancaria a la actora por importe de 3.950 euros netos, que se corresponden una vez descontada la retención de IRPF del 21 % a la cantidad bruta recogida en el Fundamento de Derecho Séptimo de 4.965,67 euros, tal y como se ha venido efectuando en meses anteriores según consta en los justificantes bancarios de los folios 561 a 564.'.

El motivo se desestima al no desprenderse directamente la redacción pretendida de los documentos que cita.

TERCERO. Seguidamente entramos a conocer del recurso interpuesto por la representación letrada de la parte demandante. En el primer motivo destinado a la revisión fáctica formula cuatro submotivos.

En el primero solicita la revisión del ordinal 1º de la relación fáctica, proponiendo redacción alternativa con cita de la documental obrante a los folios 529 a 564, 266 y 646.

Trata en primer lugar de modificar el salario anual que no ha lugar porque el magistrado ha tenido en cuenta a los efectos de determinar las retribuciones lo abonado en concepto de salario y retribución por actividad en su importe bruto, como se desprende de la declaración del IRPF del ejercicio 2013; en cuanto al resto de lo peticionado tampoco puede acogerse al tratar de introducir un hecho negativo del que deducir que lo percibido anualmente y diariamente es la cantidad que indica.

En el segundo submotivo solicita la modificación del hecho probado segundo proponiendo su nueva redacción y apoyo en la misma documental que el que le precede; no se acoge al no quedar desvirtuado el contenido del ordinal con la documentación que se cita, pues consta a los folios 166 y siguientes el percibo por la actora de la cantidad que el Magistrado de instancia indica en virtud del referido contrato.

En el tercer submotivo demanda la revisión del hecho probado quinto para que diga:

'La demandante tenía un contrato de trabajo por cuatro horas semanales cuando en realidad realizaba una jornada completa de al menos 40 horas semanales'.

Se apoya a tal fin en los documentos obrantes a los folios 328 a 362, 404 a 526 e informe de la Inspección de trabajo (folios 1489 al 1494).

No se acoge pues se pretende introducir valoraciones propias de la censura jurídica y por ello sin cabida en el relato de hechos.

En el cuarto submotivo interesa la revisión del hecho probado tercero para que se añada un párrafo con el siguiente contenido:

'Que la relación de dependencia pese a que formalmente se ostentaba con CALLEJA KEMPIN SL., el poder de dirección y control de la doctora lo realizaba de facto el HOSPITAL QUIRÓN a través de su propio personal, dando órdenes e instrucciones directas de trabajo, resultando el empleador formal CALLEJA KEMPIN S.L. a través de su representante el Doctor Herminio (folios del 328 a 362 y 404 a 526 e informe de la Inspección de Trabajo al folio 1489 a 1494).' .

La adición no puede prosperar al contener valoraciones impropias del relato de hechos probados.

CUARTO.- Con destino a censurar jurídicamente la sentencia la representación letrada de CALLEJA KEMPIN, SL formula dos motivos.

En el primero (motivo undécimo) denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 1.1 y 8.1 del ET y Jurisprudencia que dice de aplicación y cita.

Entiende en esencia que la sentencia determina la inexistencia de cesión ilegal, sin entrar a valorar la posibilidad recogida en el informe de la inspección de trabajo, sobre la existencia de una relación laboral directa de la actora con el Grupo Hospitalario Quirón SA, debiendo, dice, condenarse como único y real empleador a esta última, al evidenciarse que CALLEJA KEMPIN, SL era una simple pagadora.

En el segundo motivo formulado por la representación letrada de la demandante, con correcto amparo procesal, se denuncia infracción del artículo 24 de la CE , 56 y 43 del ET y 21 y 25 del Convenio Colectivo de aplicación.

En definitiva de las argumentaciones vertidas pretende la existencia de una cesión ilegal de trabajadores con cita a estos efectos de la sentencia de esta Sala 288/2012 , RS 2731/2011 (sección primera), entendiendo que la condena debe ser solidarias de ambas codemandadas. Los motivos se analizan conjuntamente dada su conexión.

Debe indicarse previamente que la presunción de veracidad del acta de la Inspección de Trabajo no puede dudarse, pues se trata de órganos especializados que constatan datos objetivos de indudable valor pero, siempre en relación a las 'afirmaciones de hecho' que se han efectuado por el Inspector de Trabajo, y que es claro que el Magistrado debe valorarlas (al no ser presunción iuris et de iure), en relación con las demás pruebas ante él practicadas.

No esta demás recordar ahora que los contratos no son lo que las partes puedan expresar, sino lo que realmente son o, en otras palabras, que la calificación que hubiesen podido atribuirles carece de relevancia, puesto que lo realmente trascendente consiste en desentrañar el contenido de las recíprocas obligaciones y derechos que de ellos emanan, para, de este modo, resolver su auténtica naturaleza jurídica y respecto de la misma y en relación a sus notas definidoras esta Sala con remisión a la jurisprudencia indica en sentencia de 21-9-2011, nº 567/2011, rec. 3163/2011 que son '(...) carácter personalísimo, la voluntariedad (entendida como trabajo libremente prestado por el sujeto), la subordinación o dependencia (sumisión al círculo rector u organizativo y disciplinario del empleador), la retribución (percepción de un salario en cualquiera de las múltiples formas en que es posible) y la ajenidad (cesión por el trabajador a otra persona, el empresario, de sus derechos sobre los frutos de su trabajo). Todo ello teniendo presente que el art. 8.1 del ET establece una presunción de laboralidad para toda relación jurídica en virtud de la cual una persona presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro el cual lo recibe a cambio de una retribución que satisface al primero. Tal presunción legal impone al demandante la carga de probar la concurrencia de las notas expuestas y al demandado, por el contrario, la existencia de notas diferenciadoras o excluyentes de la relación laboral. Igualmente debemos tener en cuenta que de todas las notas descritas como determinantes de una relación laboral , la básica o esencial es la de la dependencia, de carácter imprescindible pues las restantes, la voluntariedad y la retribución, pueden presentar matices difusos, coincidentes con otras figuras jurídicas de naturaleza civil o mercantil, dada la naturaleza expansiva del actual Derecho del Trabajo. Como decimos, la dependencia es el concepto clave, el eje vertebrador de la calificación de laboralidad. '

Sigue diciendo '(...) la jurisprudencia viene afirmando de forma reiterada que la línea divisoria entre la opción civil (arrendamiento de servicios) y la laboral radica en la integración en el círculo rector y disciplinario del sujeto empleador de tal forma que si los servicios del profesional se prestan en régimen de dependencia nos encontraremos ante un contrato de trabajo, sea cual fuere el nomen iuris, y viceversa. Por otra parte, dada la complejidad del actual sistema productivo, la dependencia no siempre se evidencia a través de sus manifestaciones clásicas más o menos fijas como son el horario, la periodicidad, la asimilación etc, sino que se manifiesta a través de otros aspectos de la ejecución del trabajo que dependen del tipo de servicios prestados en cada caso. Así, debe tenerse en cuenta quién y cómo programa el trabajo, el profesional o la empresa, si las directrices se limitan a lo que constituye el objeto del contrato o, por el contrario, exceden de éste. También debe tenerse en cuenta si el profesional puede aceptar o rechazar las tareas a su voluntad y si la empresa coordina, supervisa y controla su actuación. La jurisprudencia ha señalado que la facultad de un profesional de rechazar las tareas ofrecidas, unidas a la naturaleza meramente descriptiva de las instrucciones recibidas o de simple concreción del objeto del contrato, así como la eventual existencia de colaboradores a su servicio, son indicadores inequívocos de la prestación de los servicios profesionales en régimen de autonomía en la que el profesional sólo asume dar el servicio, mientras que en el contrato de trabajo lo que se asume es dar su trabajo.'

Tal y como ha declarado la Jurisprudencia 'La ajenidad resulta, en primer lugar, de la presunción 'iuris tantum' del art. 8.1 del ET , a la que ya antes nos hemos referido, y que traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos, prueba aquí no conseguida. Y cuando se trata, cual es aquí el caso, de que sea un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo ( Sentencias de esta Sala de 9 y de 24 de febrero de 1990 ) TS 3-5-2005, rec. 2606/2004 '; sentando en la sentencia 19-11-2007, rec. 5580/2005, que el hecho de que '( ...) la remuneración consista en una cantidad fija mensual, no convertiría obligatoriamente en laboral al nexo contractual, pues este sistema de 'iguala' puede aplicarse perfectamente también en el arrendamiento de servicios de carácter civil.'.

QUINTO.-Respecto de la contrata señala la STS de 4 de marzo de 2008 (recurso nº 1310/2007 ) que:

' 1.- Hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva [así lo pone de manifiesto el art. 42.1 ET ] lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores [ STS 27/10/94 -rec. 3724/1993 -]; y habida cuenta de que los arts. 41 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 - ). De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, Pero en la válida «externalización» de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Pero en la medida en que esta diferenciación se inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores.'

En cuanto a la pretensión de que se declare que existe una cesión ilegal debemos señalar que en la cesión de trabajadores se produce una relación triangular en la que un empresario contrata a uno o varios trabajadores que seguidamente pone a disposición de otro empresario distinto, que es quien en realidad utiliza sus servicios en su propia organización.. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa está prohibida con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico con la única excepción de los supuestos en los que la cesión se efectúe a través de empresas de trabajo temporal.

Los problemas más difíciles jurídicamente de delimitación de la legalidad o ilegalidad de la cesión de trabajadores, suelen surgir cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias, debiendo entonces acudirse con tal fin a determinar si el objeto de la contrata es una actividad específica diferenciada de la propia actividad de la empresa principal o si el contratista asume un verdadero riesgo empresarial ( STS 17-01-1991, RJA 58/2001 ), e incluso, aun tratándose de empresas reales y con infraestructura propia, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( STS 16-02-1989 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( SSTS 19-01-1994, recurso nº 3400/1992 y 12-12-19997, recurso nº 3153/1996 ). La jurisprudencia, en estas últimas sentencias citadas, ha precisado los criterios para calificar como ilegal la cesión de mano de obra, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando 'nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial', añadiendo que 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio'. En la STS de 12-12-1997 (recurso nº 3153/96 ) se declaró la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, en un supuesto en el que los trabajadores contratados temporalmente por una sociedad filial pasaron a realizar sus servicios en el centro de trabajo de la empresa principal, bajo su dirección y control, atendiendo las consolas o monitores del centro de recepción de alarmas y teleservicios cuya instalación había adquirido previamente la empresa principal a la filial, no constando que la filial hubiera aportado elementos personales o materiales propios para el desarrollo de la actividad de los trabajadores, salvo en aspectos secundarios (uniforme o pago de nóminas), y resultando que la compensación de los servicios prestados por la empresa filial a la principal no se llevaba a cabo mediante un precio unitario sino atendiendo a las horas de trabajo y kilómetros recorridos por los servicios del centro de recepción de alarmas y teleservicios. Afirmándose que no es obstáculo a la existencia de cesión ilegal la circunstancia de que la empresa cedente conserve la facultad disciplinaria respecto de los trabajadores formalmente contratados por ella.

Señalando la jurisprudencia unificadora en STS 17/12/2010, recurso nº 1647/2010 ,

' la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12- septiembre-1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

(...) Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que 'con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia'.

(... ) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

(...) lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

(...) La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

SEXTO.-Sentado lo anterior y para resolver la cuestión, la Sala debe partir del ya firme relato fáctico y de los que con ese carácter constan en la fundamentación jurídica de la resolución que ahora se combate, y así resulta que:

1.-En el hospital propiedad del GRUPO HOSPITALARIO QUIRON SA, trabajan diferentes empresas contratistas entre ellas la empresa recurrente (hecho probado tercero) quien suscribió con el referido grupo contrato de prestación de servicios médicos que consta unido a los autos (hecho probado noveno) . Del mismo se desprende que el 12 de marzo de 2007, el Grupo Hospitalario Quirón SA, que es titular y explota un hospital situado en Pozuelo de Alarcón, subcontrata con Calleja Kempin SL, la prestación profesional continuada facultativa médica de cirugía del aparato digestivo, hepatobiliopancreática y coloproctología. La subcontratación se hizo sobre la base que Calleja Kempin SL contaba con un equipo con titulación, especialización y experiencia y con capacidad legal y técnica para la prestación profesional facultativa médica de cirugía del aparato digestivo, hepatobiliopandreática y coloproctología. Se estipuló que la prestación profesional continuada objeto del contrato incluiría la totalidad de actos médicos requeridos por los pacientes de Quirón y, en particular, pero sin limitación, los de tratamiento ambulatorio, de centro de día, de hospitalización, de consulta ambulatoria y de interconsulta requerida por los pacientes de Quirón. También se estipuló la exclusividad en la prestación del servicio objeto del contrato. La empresa Calleja Kempin SL debía comunicar al hospital la identidad de los facultativos contratados que le asistan en la prestación del servicio objeto del contrato, con anterioridad a su participación en la realización de la prestación objeto del contrato, a fin de que Quirón pueda oponerse a su designación si no concurre en los asistentes la cualificación adecuada, pudiendo requerir el cumplimiento de un procedimiento de acreditación de los requisitos de formación, titulación y experiencia de los asistentes. No obstante la contratación de asistentes, el desarrollo de la prestación objeto del contrato debía contar obligatoriamente con la dirección y prestación profesional efectiva, personal y principal de Herminio y la falta del cumplimiento de tal obligación tendría los efectos de condición resolutoria explícita.

Los asistentes estaban sometidos a las mismas obligaciones y deberes de exclusividad que se señalaban para Herminio y solo podían realizar prestaciones como las que constituyen objeto del contrato a favor de Calleja Kempin SL y de instituciones hospitalarias de titularidad o gestión pública. Tenían que disponer de un sistema de localización propio por cuenta y a cargo de Calleja Kempin SL, de forma que en cualquier momento del día o de la noche, durante todo el periodo de efectividad del contrato pudiesen ser localizados y requeridos para la inmediata realización de la prestación objeto del contrato a los pacientes de Quirón. Se facultaba a Quirón para incluir el nombre de Herminio y de sus asistentes en el cuadro facultativo que realiza prestaciones profesionales para o en las instalaciones de Quirón, o en cualquier contrato, memorias, presentaciones y publicaciones. Debían tratar por cuenta de Quirón los datos personales de pacientes conforme a las instrucciones y al documento de seguridad de Quirón y no comunicarlos, ni siquiera para su conservación, a otras personas o entidades, incluso una vez finalizada la vigencia del contrato.

Quirón tenía que abonar a Calleja Kempin SL un 70 % del importe bruto de los honorarios médicos cobrados por Quirón por la prestación facultativa médica de cirugía del aparato digestivo, hepatobilipandrática y coloproctología en consulta ambulatoria, asistencia en hospitalización e interconsulta hospitalaria realizadas por los asistentes de Calleja Kempin SL; y un 100 % del importe bruto de los honorarios médicos cobrados por Quirón por la prestación médica de cirugía del aparato digestivo, hepatobiliopancreática y coloproctología realizada por los asistentes. En el caso que Quirón facturara las prestaciones realizadas por Calleja Kempin SL mediante el sistema de precio cerrado por proceso o 'forfait', la base para el cálculo de los honorarios y el porcentaje de participación sobre esa base de cálculo, sería convenida por Quirón y Calleja Kempin SL, para cada tipo de ' forfait'.

Posteriormente el 1 de noviembre de 2008 se amplió el objeto contractual a las prestaciones de toda la especialidad de cirugía general y del aparato digestivo y se fija un nuevo régimen de honorarios profesionales que sería una suma alzada de 72.500 € más un 70 % del importe bruto de los honorarios médicos cobrados por Quirón por la prestación facultativa médica de cirugía general y del aparato digestivo en consulta ambulatoria, asistencia en hospitalización e interconsulta hospitalaria realizada por Calleja Kempin SL o sus asistentes, más un 100 % del importe bruto de los honorarios médicos cobrados por Quirón por la prestación facultativa médica de cirugía general y del aparato digestivo realizada por Calleja Kempin o los asistentes. Se mantenía el sistema de facturación de precio cerrado por proceso o ' forfait'.

En fecha 1 de septiembre de 2010 se suscribió otro contrato complementario del contrato de prestación de servicios médicos.

Quirón podía modificar la ubicación de los locales y dependencias de Quirón Madrid en las que debía realizarse la prestación objeto del contrato.

El personal administrativo que tenía que auxiliar a Calleja Kempin SL y a los asistentes era contratado por Quirón.

2.-La parte actora inició la prestación de servicios para la empresa recurrente en fecha 10 de octubre de 2010 (hecho probado primero) y el 10 de octubre de 2011 suscribió contrato para obra o servicio determinado con la misma cuyo objeto consistía en la prestación de servicios como médico para ' cubrir el servicio de urgencias en fines de semana, que tiene la empresa contratado en la clínica Quirón. Cuando finalice el contrato entre la empresa Calleja Kempin SL y la clínica Quirón, el contrato por obra también quedará rescindido, por la finalización de obra.'(Hecho probado segundo), estableciéndose un salario por remisión al convenio de aplicación.

3.-La recurrente CALLEJA KEMPIN SL estaba integrada por un equipo médico distribuyéndose entre ellos la atención de los pacientes reservándose su representante legal Herminio aquellas intervenciones quirúrgicas que consideraba debía realizar en persona (hecho probado tercero cuarto).

4.-La demandante para acceder al centro hospitalario disponía de tarjeta identificativa. Una vez dentro del hospital, accedía a las instalaciones asignadas a la empresa Calleja Kempin SL, a fin de tratar a los pacientes derivados a la misma. Cuando era preciso, utilizaban los quirófanos del hospital, conforme al calendario y horarios de uso que se elaboraba y determinaba por el propio centro, a la vista de las peticiones de las distintas empresas que prestan servicios en el mismo. También utilizaba los ordenadores proporcionados por el hospital a las empresas que trabajan en el mismo a fin de poder examinar los datos relativos a los pacientes, necesarios para su tratamiento (hecho probado tercero).

No tenía un horario concreto de trabajo dentro de la empresa, como tampoco días concretos de trabajo ni vacaciones anuales. Se ponía de acuerdo con otros médicos de la empresa Calleja Kempin SL para poder disfrutar del mismo (hecho probado cuarto).

De lo expuesto se desprende que estamos en presencia de una contrata de la propia actividad del artículo 42 del ET . El trabajo de la demandante se prestaba para la recurrente Calleja Kempin SL, en las instalaciones del Grupo Hospitalario Quiron SA, distribuyéndose el trabajo entre los integrantes del equipo médico de esa empresa que era quien organizaba el trabajo (hecho probado cuarto) y abonaba el salario a la actora, integrándose en el círculo rector del sujeto empleador. La codemandada ni decidía como se desarrollaba el trabajo ni tomaba decisión en lo relativo al mismo, era la empresa Calleja Kempin SL quien verifica la realización de las tareas profesionales, actuaciones o servicios que la trabajadora realizaba.

Se reúne por tanto el requisito de la ajeneidad, retribución y dependencia características de la prestación de servicios laborales, con independencia de la utilización de medios de la codemandada para prestar el servicio y de la falta de sometimiento a horario dadas las especiales circunstancias de prestación de servicios que se realizaba, operaciones quirúrgicas y atención a pacientes entre otras, en los que obviamente debía contar con la organización de la codemandada, pero tal circunstancia, no elimina a nuestro juicio , ni tan siquiera diluye, la primordial y esencial que es la dependencia.

En este sentido podemos citar la STS 09 de diciembre de 2004 (Recurso: 5319/2003 ):

'(...) En el caso de los profesionales liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas ( STS de 11 de abril de 1990 y STS de 3 de abril de 1992 ) o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes ( STS de 22 de enero de 2001 ). En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados ( STS de 7 de junio de 1986 , sentencia de contraste) o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles ( caso de la sentencia recurrida), constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena ( STS de 20 de septiembre de 1995 )'. No está de más señalar, por último, que tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas ( STS de 11 de diciembre de 1989 ).' el

Por lo expuesto, consideramos que desde un principio ha existido relación laboral entre la demandante y Calleja Kempin SL , en virtud de la contrata suscrita por esta.

SÉPTIMO.-No estamos en presencia de una cesión ilegal de trabajadores porque no consta hechos de los que deducir que GRUPO HOSPITALARIO QUIRON SA, se haya inmiscuido en las relaciones de Calleja Kempin SL con la trabajadora; tampoco consta elementos de los que deducir que la organización y control de la actividad laboral no haya sido efectuada por el contratista y que la trabajadora no estuviesen bajo las órdenes e instrucciones directas de este , siendo lícito que GRUPO HOSPITALARIO QUIRON SA ejerciese la supervisión general en relación a la citación de pacientes o utilización de quirófanos conforme al calendario y horarios de uso dada la actividad desarrollada de prestación de servicios médicos. Los hechos probados no ponen de manifiesto que exista confusión de actividades, ni de personal ni de plantilla, ni que la trabajadora se haya extravasado de sus funciones en relación con el encargo del servicio que tenía que efectuar, ni que el control de la jornada, vacaciones y la potestad disciplinaria, la responsabilidad sobre la gestión del personal, la ordenación y control de horarios y vacaciones, y demás aspectos decisivos hayan sido abandonados por la empresa con la que se contrató el servicio.

Es cierto que los servicios se prestan en las instalaciones del hospital, utilizando sus quirófanos, que los medios materiales son propiedad del mismo y que para entrar en él se entregaba a los facultativos una tarjeta identificativa con el nombre de Grupo Hospitalario Quirón que constituye un medio razonable de homogeneidad en la imagen de los servicios que ofrece el hospital y de control de que personas acceden a las instalaciones, sin que de ello pueda deducirse la existencia de órdenes o instrucciones directas de Quirón a la trabajadora. La utilización de los ordenadores, quirófanos del hospital no implica la existencia de una cesión en cuanto la actividad desarrollada descansa en el conocimiento, cualificación y experiencia de los facultativos, sin que la codemandada impusiese que operaciones se debían realizar, ni la trabajadora tuviese que reportar al hospital. Es consustancial al servicio prestado, la realización de este mediante mano de obra, sin que el hecho que puntualmente puedan recibir instrucciones de GRUPO HOSPITALARIO QUIRON SA. sobre la ejecución del servicio contratado convierta a esta en la auténtica empleadora pues la empresa contratista del servicio es quien debe organizar los recursos humanos. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos.

OCTAVO.-En el duodécimo motivo, la representación letrada de Calleja Kempin SL alega infracción de los artículos 26.1 , 26.4 y 29 del ET y jurisprudencia, que no cita. En esencia expone que acreditado que la cantidad abonada de 3.950 euros se corresponde a una cantidad neta y aplicando la deducción por retención de IRPF no procede la condena a la misma de cantidad por la nómina de enero de 2014.

La representación letrada de la parte demandante manifiesta, en esencia, que la trabajadora realizaba una jornada a tiempo completo y horas extras y que el salario neto que percibía debe elevarse a bruto que sumado al plus de transporte y las pagas extras supone un salario anual de 115.912,83 euros y la indemnización y la liquidación serían superiores a las reflejadas en el fallo de la sentencia recurrida.

Las pretensiones se desestiman al no haber prosperado las revisiones fácticas en cuanto al salario bruto anual de 62.501,4 € obtenido de la declaración de IRPF, y aunque haya recibido cantidades netas, los abonos se efectúan sobre cantidades brutas de las que la empresa debe deducir las cuantías correspondientes a IRPF y cotizaciones a la seguridad social, e ingresarlas en los organismos correspondientes. Lo expuesto lleva a desestimar los recursos y a confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de la parte actora y de la empresa CALLEJA KEMPIN SL, contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid , en autos nº 307/2014, seguidos a instancia de Florinda contra GRUPÒ HOSPITALARIO QUIRÓN SA y CALLEJA KEMPIN SL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma. Se condena a la empresa CALLEJA KEMPIN SL a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará destinado legal, y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0783-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0783-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 17-3-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.