Sentencia SOCIAL Nº 167/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 150/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a QUINCE DE MAYO de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 167/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA ANNA MARIA ATANASOVA DISHLYANOVA y
DOÑA SILVIA MARTIN PARDO, en nombre y representación de DON Rodrigo y ACCIONA BLADES SA,
frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO CON DEMANDA DE
TUTELA DE DERECHOS, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien
redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por DON Rodrigo , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare el DESPIDO NULO y se condene a ACCIONA BLADES SA y a las codemandadas a la readmisión del actor, al abono de los salarios de tramitación y a una indemnización adicional por daños y perjuicios en la cuantía de 15.000,00 euros, o, subsidiariamente, que se declare el despido IMPROCEDENTE, condenando a ACCIONA BLADES SA y a las codemandadas a que a su opción y dentro del plazo de cinco días, le indemnice en la cuantía legalmente establecida por año de servicio o le readmita en su antiguo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir, todo ello junto con los demás pronunciamientos legales que procedan, condenando solidariamente a ACCIONA WINDPOWER SA y NORDEX SE a estar y pasar por esta declaración.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Rodrigo contra ACCIONA BLADES SA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y FOGASA, en su pretensión subsidiaria y desestimándola en la principal, debo declarar y declaro improcedente el despido (de efectos 08/11/2017) de la parte actora, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia: 1) le readmita en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido (es decir desde el 09/11/2017) hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 80,41€ diarios, o 2) le indemnice en la suma de 26.716,22 €, en cuyo caso la relación laboral quedará extinguida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero. Si se opta por la readmisión del trabajador, este deberá reintegrar la indemnización ya percibida de 14.207,53 € y si no se le readmite la indemnización que deberá abonarse al actor será la de 12.508,69 € (resultado de restar la indemnización total de 26.716,22 € menos la ya percibida de 14.207,53 €). Y debo absolver y absuelvo a los demandados del resto de los pedimentos, condenando a FOGASA a estar y pasar por dicha declaración.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: -'
PRIMERO.- El actor Rodrigo , con DNI Nº NUM000 , y nacido el NUM001 /1968, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada ACCIONA BLADES SA como operario con la categoría profesional de técnico operativo 2 (grupo 4, nivel 8), con antigüedad de 08/07/2008 y percibiendo el salario que se recoge en las nóminas de autos (folios 94 y ss) y se da por reproducido, ascendiendo en los doce meses anteriores al despido a la cantidad de 29.352,25 € anuales, del que resulta un salario promediado de 80,41 € brutos diarios prorrateados.

La relación laboral comenzó a través de un contrato de trabajo de obra o servicio suscrito el 08/07/2008 (folio 102-103 cuyo contenido se da por reproducido). -

SEGUNDO.- El actor permaneció en situación de excedencia voluntaria en 2011 durante seis meses, que solicitó por razones familiares mediante escrito obrante al folio 113, y se le reconoció por la empresa demandada por escrito obrante al folio 114 (se dan por reproducidos).

La empresa reconoce al actor en las nóminas una antigüedad de 10/01/2009 (restando a la antigüedad de 08/07/2008 el período en que permaneció en situación de excedencia voluntaria). -

TERCERO.- La empresa demandada comunicó al actor el 08/11/2017 su decisión de despido objetivo con efectos de la recepción de la comunicación por medio de carta que obra en autos al folio 5 y ss, cuyo contenido se da por reproducido, al amparo del artículo 52 d ET por faltas de asistencia al trabajo aun justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siendo el total de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores del 5% de las jornadas hábiles. -En la carta se hacía constar, en concreto, como períodos computables de ausencias en los últimos 12 meses, a efectos del despido objetivo los siguientes, todos ellos por causa de incapacidad temporal por enfermedad común: -del 17/03/2017 al 27/03/2017; - del 03/04/2017 al 03/04/2017; -del 04/09/2017 al 05/09/2017; -del 03/10/2017 al 04/10/2017; -del 17/10/2017 al 27/10/2017.

-Asimismo, la empresa puso a su disposición la cantidad de 14.207,53 € en concepto de indemnización por despido objetivo. -

CUARTO.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común: -desde 17/03/2017 a 27/03/2017 en virtud de parte médico de baja expedido por la red sanitaria pública en el que se hizo constar como diagnóstico: 'lumbalgia'; -desde 03/04/2017 a 03/04/2017: en virtud de parte médico de baja expedido por la red sanitaria pública en el que se hizo constar como diagnóstico: 'gonalgia D-meniscopatía + condromalacia rotuliana'; -desde 04/09/2017 a 05/09/2017: en virtud de parte médico de baja expedido por la red sanitaria pública en el que se hizo constar como diagnóstico: 'gonalgia bilateral'; -desde 03/10/2017 a 04/10/2017: en virtud de parte médico de baja expedido por la red sanitaria pública en el que se hizo constar como diagnóstico: 'dolor de manos y dedos'; -desde 17/10/2017 a 27/10/2017: en virtud de parte médico de baja expedido por la red sanitaria pública en el que se hizo constar como diagnóstico: 'herida incisa'. -

QUINTO.- Además de los anteriores periodos, que son los que la empresa tuvo en cuenta para la decisión de despido objetivo por absentismo, el actor permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde 06/04/2017 hasta 13/06/2017 en virtud de baja expedida por la red sanitaria pública por el diagnóstico 'lumbalgia mecánica-rmn discopatía leve'. -

SEXTO.- Los calendarios laborales de 2016 y 2017 del actor obran en autos a los folios 107 y 105 y sus contenidos se dan por reproducidos. -SÉPTIMO.- El actor presta servicios en el turno nocturno de 22 a 6 horas, siendo su superior directo en el organigrama un líder que le da las órdenes de trabajo al principio de la jornada y tramita todas sus incidencias, siendo el jefe de turno Teodulfo . El 17/10/2017 (noche del 16 al 17 octubre) el líder no transmitió al jefe de turno ninguna incidencia en relación con el demandante, ni que hubiera tenido un accidente durante el turno ni que hubiera acudido al comienzo de la jornada con una venda en la mano. - OCTAVO.- En el turno nocturno del 17/10/2017 (noche del 16 al 17 octubre) el actor no comunicó al líder que hubiera tenido un accidente de trabajo. -NOVENO.- El actor acudió al Servicio de Urgencias del Centro de salud de la red sanitaria pública, siendo atendido a las 6:52:32 horas el día 17/10/2017 ' por presentar herida inciso contusa en dorso del primer dedo de mano izquierda, tras cortarse mientras trabajaba ', según se hizo constar en el parte médico de esa fecha obrante al folio 120 (su contenido se da por reproducido), donde le suturaron la herida con dos puntos sin incidencias y le recomendaron acudir a su Mutua para seguimiento por tratarse de un accidente laboral. -DÉCIMO.- El actor acudió a los servicios médicos de la Mutua empresarial el 17/10/2017, que emitió el informe de primera asistencia obrante al folio 121 (se da por reproducido), recogiendo asimismo en la anamnesis ' Estando trabajando ayer (01.30 am) sufre corte en primer dedo mano izquierda.

Recibe atención médica en servicio de urgencia (trae informe) y le suturan la herida ', haciéndose constar además entre los antecedentes ' lumbago desde hace años '. En la Mutua le solicitaron el parte de asistencia para poder tramitarlo como accidente de trabajo. -UNDÉCIMO.- El 17/10/2017 el actor se incorporó en el turno de noche a las 22 horas y solicitó ese parte de asistencia para la Mutua comunicando al jefe de turno que se había hecho una herida en el dedo en el turno anterior y el jefe de equipo, al no tener constancia de ese accidente de trabajo, le dijo que según el protocolo no podía entregarle parte de asistencia para la Mutua, y le remitió a la Seguridad social. -DUODÉCIMO.- El responsable de recursos humanos habló con el que entendía era el único posible testigo del posible accidente del actor (el trabajador Victorino ) para averiguar si el actor había sufrido un accidente de trabajo en el turno nocturno del 17/10/2017 (noche del 16 al 17 octubre), y dicho trabajador le dijo que había visto que en una ocasión el actor se había quitado el guante y que tenía una venda con un poco de sangre, que se cambió de guante y siguió trabajando hasta el final del turno, pero que no sabía si la venda la había traído puesta de casa o si se la había puesto durante el turno; también le dijo al actor que se lo comentara al jefe de turno para que le viera el médico de la empresa o de la Mutua, y el actor le contestó que no era nada. -DECIMO

TERCERO.- El actor había comunicado a la empresa en muchas ocasiones -siendo conocedor de ello el responsable de recursos humanos de la empresa- que tenía la sensación de que el puesto de trabajo le estaba afectando a su salud, por lo que cogía muchas bajas, siendo dicho responsable conocedor también de que el actor padecía habitualmente de lumbalgia y que por ello trabajaba con faja, habiendo sido cambiado de puesto de trabajo por esta razón. El responsable de recursos humanos dijo también al actor en una ocasión que si no se encontraba bien y sus dolencias le impedían trabajar, debería buscar un abogado para pedir una incapacidad permanente. - DECIMO

CUARTO.- El trabajador Jose Augusto prestaba servicios a 40 m del actor el 17/10/2017 (la noche del 16 al 17 octubre) y no recuerda que viera que el actor ese día llevara una venda en la mano ni en el vestuario con anterioridad a comenzar la jornada (donde ambos trabajadores coinciden) ni durante el turno. - DECIMO

QUINTO.- El Instituto de salud pública y laboral de Navarra remitió el 25/10/2017 a la médico del centro de salud de Chantrea del SNS-O un mail en relación al posible origen laboral de la herida atendida al actor el 17/10/2017 por la que comenzó la situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, obrando al folio 128 y dándose por reproducido. -En dicho correo electrónico la médico de trabajo del ISPLN indica lo siguiente, refiriéndose al actor: ' He mantenido una entrevista con él y me ha explicado las circunstancias en que se produjo el corte en el dedo. -Indica que mientras estaba trabajando con una rebanadora, se cortó en la mano izquierda, atravesó en guante y produjo una herida en la piel, pero que no lo dijo a su encargado, porque no confiaba que fuera a enviarlo a mutua, ya que tenía una mala experiencia de una ocasión en que tuvo dolor de espalda y no lo enviaron a mutua. He insistido en que cuando un trabajador tiene un accidente de trabajo, SIEMPRE ha de comunicarlo a su encargado o responsable, es la única manera de acreditar que una lesión ha sido causada en su trabajo y no fuera de él. -No creo que en éste caso, con una herida visible le hubieran puesto problemas para dar un parte de asistencia. -Desde fuera no podemos hacer nada en éste caso. Espero que pueda aprender de la experiencia '. -DECIMO

SEXTO.- El actor acudió al ISPLN refiriendo haber sufrido un accidente laboral que fue atendido en SNS-O dando lugar a una incapacidad temporal por contingencias comunes desde 17/10/2017 hasta 27/10/2017, y refiriendo que le habían denegado el parte de asistencia. La Inspección médica se entrevistó el 24/10/2017 con el demandante para valorar la solicitud de cambio de contingencia, recomendándole solicitar parte de asistencia a la Mutua, y al no poseer ese parte, se informó por ISPLN el 16/11/2017 (folio 122) que no procedía. -DECIMOSEPTIMO.- El 09/11/2017 y 15/11/2017 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa demandada ACCIONA BLADES SA, solicitando investigación del accidente laboral acaecido en la noche del día 16 al 17 octubre 2017, señalándose que el despido es discriminatorio, emitiéndose el 04/04/2018 el informe obrante al folio 123-124 (su contenido se da por reproducido). El trabajador demandante refirió al inspector que el accidente consistió en que la desbarbadora (lijadora o radial) le realizó un corte en el dedo pulgar de la mano izquierda cuando estaba realizando tareas con la misma y que no informó al encargado ya que unos compañeros le dijeron que a otro trabajador que informó del accidente le habían sancionado; concluyendo el inspector no poder determinar la existencia real del accidente y la forma de producción del mismo, al carecer de testigos, y remitiendo al actor al procedimiento de reclamación de contingencia ante INSS y Mutua. -DECIMOCTAVO.- El actor tiene antecedentes de varias asistencias en Mutua Navarra constando: en 2014 (una), en 2015 (una), en 2016 (cinco) por dolor en la rodilla derecha, codo derecho, costado derecho, mano derecha, ambas manos, columna lumbar, con antecedentes de lumbalgia desde hace años, recogidas en informes obrantes a los folios 154 y siguientes. -DECIMONOVENO.- El resultado del reconocimiento médico periódico practicado al actor en el área de medicina laboral del Servicio de prevención de la empresa demandada el 26/07/2017 obra en autos al folio 153 y siguientes y su contenido se da por reproducido. -VIGÉSIMO.- En la empresa demandada existe un circuito cerrado de televisión en la zona de laminación y recanteado y pasillos, y las grabaciones de las imágenes se eliminan una vez transcurrido un mes desde la fecha de la toma (folio 52). - VIGESIMO
PRIMERO.- En la empresa demandada se ha podido sancionar a algún trabajador en un accidente de trabajo por no seguir las normas de seguridad o no usar los equipos de protección individual existentes. - VIGESIMO

SEGUNDO.- Al actor se le han reconocido prestaciones por desempleo con efectos de 13/11/2017 hasta 12/11/2019. -VIGESIMO

TERCERO.- El actor no es representante legal ni sindical de los trabajadores.

-VIGESIMO

CUARTO.- El actor interpuso papeleta de conciliación previa el 21/11/2017, celebrándose el acto el 01/12/2017 con el resultado de sin avenencia.'

QUINTO: Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por la parte demandante y por la parte codemandada, Don Rodrigo y Acciona Blades SA, habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda deducida por D. Rodrigo y declaró improcedente su despido, producido el 8 de noviembre de 2017, condenando a Acciona Baldes SA a que lo readmita en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir, o le indemnice con 26.716,22 euros, debiendo reintegrar, en caso de readmisión, la indemnización ya percibida (14.207,53 euros).

Frente a este pronunciamiento se alzan en Suplicación ambas partes: la empresa solicitando la íntegra desestimación de la demanda y el trabajador la nulidad de su despido.



SEGUNDO: Comenzando por el recurso de Acciona Blades SA, el mismo contiene un solo motivo, correctamente amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción de los artículos 52.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el despido objetivo por absentismo.

Para resolver el motivo conveniente resulta recordar que la empresa comunicó al actor su despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo aun justificadas pero intermitentes que alcanzarían el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siendo el total de las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores del 5% de las jornadas habituales o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.

A tal efecto computa los siguientes procesos, todos ellos derivados de enfermedad común: - del 17 al 27 de marzo de 2017 - del 3 de abril de 2017 - del 4 al 5 de septiembre de 2017 - del 3 al 4 de octubre de 2017 y - del 17 al 27 de octubre de 2017 La cuestión litigiosa consiste en determinar si a los efectos de alcanzar los límites legales de bajas médicas por enfermedad común resulta computable otro proceso diferente, el iniciado el 17 de octubre de 2017, por el diagnóstico de herida incisa, discutiéndose en tal sentido si el mismo deriva de enfermedad común, como mantiene la parte recurrente, o de accidente de trabajo, como sostenía la demanda y aprecia la sentencia recurrida, para así declarar la improcedencia del cese.

Pues bien, inalterado el relato fáctico de la sentencia, coincidiendo con el criterio de instancia, entendemos que dicho proceso deriva de accidente laboral por cuanto de las circunstancias fácticas cabe razonablemente deducir que el corte en la mano se lo produjo el día 17 de octubre de 2017, mientras prestaba servicios en el turno de noche, al constar acreditado que inmediatamente después de terminar el turno acudió al servicio de urgencias para que le efectuaran una cura; porque ningún trabajador de la empresa le vio que portara la venda al inicio de su jornada laboral; porque hay un testigo que sí manifestó que le vio puesta una venda con sangre, y, porque el propio demandante solicitó que la empresa aportara las grabaciones del circuito cerrado a fin de probar que la lesión se había producido en el tiempo y lugar de trabajo, grabaciones que no fueron aportadas por la demandada alegando que habían sido destruidas.

De esta forma, acreditado que el proceso de I. Temporal al que nos referimos deriva de accidente laboral, el mismo no resulta computable a efectos de alcanzar el límite de absentismo a que alude la empresa, debiendo por ello desestimarse el recurso y confirmar en este aspecto la sentencia de instancia que no estima acreditada la causa invocada pora el cese por causas objetivas.



TERCERO: La representación Letrada del actor también se alza en Suplicación formulando un motivo de censura jurídica y tres de revisión fáctica.

Con el escrito de formalización del recurso aporta un bloque documental que aportó en el expediente de ejecución Nº 9/2019 del Juzgado de lo Social Nº Cuatro, dimanante del Procedimiento Nº 995/17, concretamente la acreditación de su titulación de técnico superior en instalaciones electrotécnicas, de su amplia experiencia, de la excedencia, etc.

Pues bien, de conformidad a lo dispuesto en el art 233.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con relación a la admisión de documentos nuevos, en el trámite del recurso de suplicación se establece que: La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria..., dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración'.

Por su parte, el artículo 270.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley.

La pretensión de la parte demandante en modo alguno tiene encaje en dicho precepto fundamentalmente porque se trata de documentos que pudo aportar en la instancia.

El rechazo de la documental aportada comporta, también, la desestimación de los motivos de revisión fáctica sustentados en ellos.



CUARTO: En el motivo de censura jurídica denuncia infracción de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , 122.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución Española y las Sentencias del Tribunal Constitucional Nº 225/2001 , 66/2002 , 80/2005 y el artículo 181.2 de la Ley Adjetiva Laboral .

En su recurso la parte actora sostiene, como ya lo hiciera en la instancia, que su despido debe calificarse de nulo por haberse vulnerado la garantía de indemnidad, considerando que se habría aportado no solo indicios, sino también pruebas concluyentes, de tal vulneración, como que al trabajador no se le tomó en consideración a la hora de recibir sus quejas respecto a las limitaciones de salud originadas por el trabajo, ni tampoco en relación con las mejoras que propuso a la empresa, no le dio asistencia médica adecuada al negarle los partes de asistencia para ser atendido por la Mutua, no se le cambió a otra área de trabajo hasta el año 2018, después de que la primera sentencia dictada en este procedimiento fuese anulada, no se han tenido en consideración las denuncias interpuestas por el trabajador antes la Inspección Laboral, la Inspección de Trabajo, etc, ni se le dio tratamiento adecuado a su situación provocada por las bajas médicas.

Para dar solución a la cuestión planteada, es preciso recordar que es doctrina del Tribunal Constitucional, reproducida por esta Sala en múltiples ocasiones, aquella que dice que cuando se alegue que una determinada decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria o vulneradora de derechos fundamentales, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de derechos-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre [RTC 1993293], F. 6 ; 85/1995, de 6 de junio [RTC 199585], F. 4 ; 82/1997, de 22 de abril [RTC 199782], F.

3 ; y 202/1997, de 25 de noviembre [RTC 1997202], F. 4 ; 74/1998, de 31 de marzo [RTC 199874], F. 2).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 , fundamentos jurídicos 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primer elemento es la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , fundamento jurídico segundo), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987 ( RTC 1987 166 ) , 114/1989 ( RTC 1989114) , 266/1993 , 293/1994 ( RTC 1994293) ,180/1994 y 85/1995 (RTC 199585) ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se afirma implícitamente por la parte recurrente que la actuación empresarial vulnera la garantía de indemnidad de la demandante y a este respecto, debe recordarse también, que el TC ha reiterado en numerosas ocasiones, que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón el TC ha manifestado en numerosas ocasiones que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE , no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril [RTC 200455] , F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 200487] , F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 200538] , F. 3 y 144/2005, de 6 de junio [RTC 2005144] , F. 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314] , F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006138] , F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1 CE y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)].

Teniendo en consideración lo expuesto, esta Sala no puede sino compartir los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia en orden a rechazar la presencia de indicio alguno, aportado y justificado por la demandante, que tras generar una apariencia de vulneración de un derecho fundamental, permita aplicar el artículo 181.2 de la LRJS , y por lo tanto, exigir al empresario la prueba cumplida de que su decisión de despido fue ajena a cualquier móvil vulnerador de derecho fundamental alguno.

A este respecto, es más que evidente que la actuación empresarial no puede vulnerar el derecho del actor a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 CE , en su vertiente de vulneración de la garantía de indemnidad.

Ni las advertencias del trabajador sobre la influencia de sus condiciones laborales en sus procesos de baja, ni la negativa de la empresa a entregare el parte de asistencia para acudir a la Mutua, ni siquiera ninguna de las demás circunstancias expuestas por la parte recurrente, constituyen indicios suficientes de vulneración de la garantía de indemnidad que, como hemos expuesto, exige la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial que en ningún caso se ha producido.

De esta forma, no podemos apreciar la existencia de indicio alguno que permita invertir la carga de la prueba, al objeto de hacer recaer sobre la empresa demandada la prueba de que su decisión fue ajena a cualquier móvil vulnerador de un derecho fundamental, así que, recayendo esta carga sobre la parte demandante, solo a ella le corresponde acreditar tal infracción, y en este caso, esta prueba es inexistente.

Lo anteriormente razonado determina la desestimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de Suplicación formulado por la empresa Acciona Blades SA y D. Rodrigo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 995/17, sobre Despido, CONFIRMANDO la sentencia recurrida, con condena en costas a la empresa recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del actor, que fijamos en 400 euros, con pérdida del depósito que constituyó para recurrir una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0150 19, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.