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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 167/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 476/2019 de 09 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Abril de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Barcelona
Ponente: VIVAS GONZALEZ, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 167/2021
Núm. Cendoj: 08019440132021100093
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:173
Núm. Roj: SJSO 173:2021
Encabezamiento
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 938874520
FAX: 938844916
E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801944420198023066
Materia: Prestaciones
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000047619
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona
Concepto: 5213000000047619
Parte demandante/ejecutante: Regina
Abogado/a: Joan Baró Gàlvez
Parte demandada/ejecutada: MUTUA ASEPEYO-151, MUTUA EGARSAT, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.
Abogado/a: MARIA TERESA SANAHUJA VIÑES
Barcelona, 9 de abril de 2021
Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número trece de Barcelona, los presentes autos sobre REVISION DE OFICIO INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, tramitados bajo el núm
Antecedentes
Abierto el acto de juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su escrito inicial, interesando recibimiento a prueba; las codemandadas se opusieron a la demanda con las consideraciones que constan en la grabación, interesando el recibimiento del pleito a prueba.
Admitiendo las partes que en caso de estimarse la demanda, la base reguladora ascendería a 43.272,00 euros/anuales, de los cuales ASEPEYO debía responder de la suma de 30.660,15 euros/anuales y EGARSAT de la suma de 12.611,85 euros/anuales, admitiendo del mismo modo que la fecha de efectos jurídicos y económicos serian el 01/02/19.
Fijados los hechos controvertidos, y practicada la prueba que se declaró pertinente y útil, por las defensas se formularon conclusiones quedando los autos vistos para el dictado de sentencia.
Hechos
Las dolencias que determinaron el reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente total derivado de accidente de trabajo, según el dictamen médico emitido en fecha 02/11/2017 por el ICAM, fueron '
(Hechos que resultan de los folios 162 reverso, 163, 167 reverso y 168 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 189 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 187 reverso y 188 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 206 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 1 al 53 de las actuaciones).
Es admitido por las partes que la mutua ASEPEYO cubría las contingencias profesionales de la entidad SECUTIRAS DIRECT, encontrándose la misma al corriente de sus obligaciones con la seguridad social, y que la mutua EGARSAT cubría las contingencias profesionales de la actora en el régimen especial de trabajadores autónomos, encontrándose la misma al corriente de sus obligaciones.
(Hechos que resultan de la admisión de las partes en el acto de juicio- ex artículo 281.3 de la LEC).
(Hechos que resultan de los folios 189, 275 al 290, 291 al 292, 294 de las actuaciones).
Fundamentos
La parte demandante impugna la resolución dictada por la Dirección Provincial de Barcelona del INSS de fecha 31/01/19 que declaró que Dª Regina, con NIF nº NUM000 no se encontraba en grado de incapacidad permanente alguno, debiendo dejar de percibir la pensión a partir del día siguiente a la fecha de la mentada resolución, y resolución del mismo organismo de fecha 10/09/2019 por la que se desestimó la reclamación previa confirmando la anterior resolución.
Los motivos esgrimidos en la demanda por la parte actora fueron que las patologías que padecía dicha parte no constituían mejoría alguna respecto de la situación que presentaba el mismo al tiempo de la declaración Incapacidad permanente total en su día reconocida. No habiendo por tanto lugar a la revisión de oficio llevada a cabo por el INSS.
Por las codemandadas se formuló oposición a la demanda en los siguientes términos:
1/.- En el caso del INSS y la TGSS, se alegó que las resoluciones impugnadas eran ajustadas a derecho debiendo confirmarse las mismas. En cuanto a la profesión de la actora indico que las mismas eran la de comercial textil -RETA y comercial instalador de alarmas en régimen general.
2/.- En el caso de la mutua EGARSAT se manifiesto que se oponía a la demanda admitiendo que la base reguladora ascendería a la suma de 43.272,00 euros anuales de los cuales en caso de estimarse la demanda EGARSAT respondería de la suma de 12.611,85 euros/anuales siendo la fecha de efectos jurídicos y económicos el 09/01/2019. Oponiéndose en cuanto al fondo al considerar que las resoluciones del INSS era ajustada a derecho.
3/.- Por parte de la mutua ASEPEYO, se argumentó que procedía confirmar las resoluciones del INSS objeto de impugnación en el presente. Que la misma cubría las contingencias profesionales de SECURITAS DIRECT, admitiendo que en caso de estimarse la demanda la base reguladora ascendería a 43.272,00 euros /anuales, de los cuales 30.660,15 euros anuales debería asumirlos ASEPEYO. Reconociendo del mismo modo que la fecha de efectos seria el 01/02/2019.
4/.- La entidad SECURITAS DIRECT se opuso a la demanda, alegando que no tenía responsabilidad en el accidente de trabajo, por cuanto la empresa tenía a la parte actora de alta, y cubiertas las contingencias profesionales con la entidad ASEPEYO, no pudiendo exigirse responsabilidad a la misma.
El objeto de la presente litis, de conformidad con las alegaciones efectuadas por las partes en el acto de juicio, se centra en determinar:
a).- Las patologías/ dolencias que padecía la actora, las limitaciones que le provocaban en su capacidad laboral y si ello constituía mejoría como indicaba en el INSS o no, y en último lugar si la parte actora era tributaria del grado de incapacidad permanente total interesado.
b).- La profesión habitual de la actora.
A los efectos del artículo 97.2 de la LRJS, se indica que los hechos declarados probados en la presente son el resultado de la valoración conjunta de la prueba, documental, expediente administrativo y hechos admitidos por las partes y periciales.
La documental, y expediente administrativo se tuvo por reproducida e incorporada en los autos, gozando de plena eficacia probatoria que la Ley Enjuiciamiento Civil atribuye a los documentos públicos y privados en sus respectivos arts. 319 y 326, siendo valorada en conciencia por el juzgador conforme a las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta la ciencia y contenido de la misma. En cuanto a los hechos admitidos y no controvertidos resultan de aplicación los artículos 281.3 y 405 de la LEC.
Las periciales han sido valoradas conforme a lo prevenido en el artículo 348 de la LEC.
Valorada la prueba practicada en conciencia, conforme a las reglas de la sana crítica y aplicando los anteriores preceptos han resultado los siguientes hechos:
Las dolencias que determinaron el reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente total derivado de accidente de trabajo, según el dictamen médico emitido en fecha 02/11/2017 por el ICAM, fueron '
(Hechos que resultan de los folios 162 reverso, 163, 167 reverso y 168 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 189 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 187 reverso y 188 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 206 de las actuaciones).
(Hechos que resultan del folio 1 al 53 de las actuaciones).
Es admitido por las partes que la mutua ASEPEYO cubría las contingencias profesionales de la entidad SECUTIRAS DIRECT, encontrándose la misma al corriente de sus obligaciones con la seguridad social, y que la mutua EGARSAT cubría las contingencias profesionales de la actora en el régimen especial de trabajadores autónomos, encontrándose la misma al corriente de sus obligaciones.
(Hechos que resultan de la admisión de las partes en el acto de juicio- ex artículo 281.3 de la LEC).
La sentencia de 7 de febrero de 2002 (RCUD 1595/2001) de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo no altera dicho criterio reglamentario, sino que únicamente viene a especificar que no puede computarse para llenar los doce meses reglamentarios el período transcurrido en incapacidad temporal o desempleo en una profesión recientemente iniciada, después de un largo período de desarrollo de otra profesión previa. De esta suerte, cuando la profesión última sólo se ejerció efectivamente unos meses (sin computar desempleo ni incapacidad temporal), hay que tener en cuenta la anterior, siendo esta norma aplicable tanto si conviene como si perjudica las expectativas del beneficiario.
Al margen de discusiones, lo cierto es que la Entidad Gestora considera que la última profesión ejercida es la de encofrador y con arreglo a ella valora la incapacidad permanente. Criterio éste que de acuerdo con los hechos que se declaran probados se ajusta a la doctrina expuesta. ...'.
Dicho lo anterior, en el caso de autos no puede ser acogida la petición de la parte actora por los siguientes motivos:
1/.- En el presente se impugnan dos resoluciones de la D.P. del INSS dictadas en procedimiento de revisión de oficio de grado de incapacidad permanente, en las que se acordó dejar sin efecto el grado de incapacidad permanente total acordado en la resolución del INSS de fecha 23/01/2018 ( al folio 162 reverso y 163 de las actuaciones).
2/.- En la resolución de la D.P. del INSS de fecha 23/01/2018 en la que se declaró el grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión habitual de la actora, en cuanto a la profesión habitual se indicaba 'su profesión habitual es COMERCIAL TEXTIL (AUT) / COMERCIAL DE INSTALACIÓN DE ALARMAS (RG)'. Dichas profesiones habituales por las que se reconoció el grado de incapacidad permanente total no fueron objeto de discusión ni en vía administrativa ni en vía judicial en el previo procedimiento en el que fue declarado el grado de incapacidad permanente. Siendo así las cosas, lo que no puede hacer la parte actora es introducir dicho aspecto en el procedimiento de revisión de oficio del grado de incapacidad permanente, por cuanto en el mismo lo que puede discutirse es si efectivamente se produjo o no mejoría como sostiene el INSS o no y si procedía o no dejar sin efecto el grado en su día reconocido.
Por todo ello, debe estarse a las profesiones habituales tenidas en cuenta en su día y respecto de las que se reconoció el grado de incapacidad permanente total objeto de revisión en el presente, esto es, COMERCIAL TEXTIL (AUTONO- RETA) / COMERCIAL DE INSTALACIÓN DE ALARMAS (REGIMEN GENERAL, todo ello y sin perjuicios de que la parte actora pueda instar nuevo procedimiento si entiende que concurren los presupuestos para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente para la profesión de cocinera.
La L.G.S.S. vigente, de aplicación hasta su desarrollo reglamentario, define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, art. 194.5 LGSS en relación con el art. 193 de igual Cuerpo Legal que define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.
Y la incapacidad permanente en grado de total en el art. 194.4 se define como aquella que 'inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.
En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido ( STS de 23 de junio de 1986).
Afirma la Jurisprudencia que un trabajo por liviano que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de toda orden, que comporta la integración en una empresa, en regímenes de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( S.T.S. 23.2.1990, 27.02.90).
Para la valoración de la prueba y en especial la documental médica hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones establecidas por la jurisprudencia.
Pero además, ante informes médicos discrepantes, ha de otorgarse prevalencia a los públicos que a los privados, por la mayor objetividad de aquellos, salvo que estos últimos por su particular rigor científico o especial cualificación profesional de su autor, estén dotados de su poder o fuerza de convicción características que no concurren en la presente ocasión.'.
Por lo que se refiere a los informes periciales la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, sentencia nº 5539/2020 de fecha 11/12/2020 indicaba que '....
La credibilidad de la prueba pericial, desde un análisis racional, puede desgranarse en sus dos vertientes:
El artículo 200 de la TRLGSS dispone '
2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.
No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.
Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado.
3. Las disposiciones que desarrollen la presente ley regularán el procedimiento de revisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que se hubiesen reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones.
Cuando, como consecuencia de revisiones por mejoría del estado incapacitante profesional proceda reintegrar, parcialmente o en su totalidad, la parte no consumida de los capitales coste constituidos por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o por las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su ingreso, este último no tendrá la consideración de ingreso indebido, a los efectos previstos en el artículo 26, apartados 1, 2, 3 y 5 de esta ley, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
4. Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y siete años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo'.
Dicho lo anterior, valorando la prueba practicada en especial la documental folios 189, 275 al 290, 291 al 292, 294 de las actuaciones, debemos concluir que las dolencias que afectan a Dª Regina, con NIF nº NUM000, son fractura subcapital de húmero izquierdo tratada quirúrgicamente (tres ocasiones) y con RHB. Movilidad limitada en brazo izquierdo- flexión de 120º y abducción de 90º, rotación externa de 70º, rotación interna a L4. Amiotrofia escapular, con balance muscular de 4/5.
Determinadas las dolencias, la siguiente cuestión que debemos analizar es si se ha producido o no una mejoría del estado de salud que presentaba la parte actora al tiempo de reconocerle el INSS el grado de incapacidad permanente total en el año 2018 o no. Si hacemos una comparativa entre el cuadro de dolencias que presentaba al tiempo de serle reconocida el grado de incapacidad permanente total y al estado actual, se advierte que existe una levísima mejoría en la actora por cuando a la fecha la fractura está completamente consolidada y al tiempo de reconocer el grado se hablaba de prácticamente consolidada. El balance articular en dicho momento era de 80º en abducción y a la fecha se fija en 90º; rotación interna hasta L5 a la fecha de reconocer grado de incapacidad permanente a la fecha hasta L4. En cuanto a la fuerza en la articulación presenta disminución de la misma en ambos momentos, es de ver en este caso tanto el informe de ICAM obrante al folio 167 reverso y 168 de las actuaciones que hablaba de perdida de fuerza moderada- severa, y la prueba biomecánica aportada por la parte actora al folio 275 al 290 de las actuaciones.
Teniendo en cuenta los informes 167 reverso, 168, 189, 275 al 290, 291 al 292, 294 de las actuaciones, debemos concluir que aunque se ha producido una levísima mejoría, las limitaciones que presenta la actora a la fecha son esencialmente las mismas que las existentes al tiempo del reconocimiento del grado de incapacidad permanente total por resolución del INSS de fecha 23/01/18, siendo así las cosas, si el INSS en dicho momento entendió que la actora está impedida para el desempeño de sus profesiones habituales, concurrencia en esencia las mismas circunstancias, no cabe más que estimar en parte la demanda, reconociendo a la actora el grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesiones de COMERCIAL TEXTIL en RETA y profesión de COMERCIAL DE INSTALACIÓN DE ALARMAS (RÉGIMEN GENERAL),derivada de accidente de trabajo con derecho a lucrar pensión calculada sobre el 55% de la base reguladora de
La estimación de la demanda es en parte por cuanto no se acoge la pretensión de la profesión habitual de cocinera por los motivos expuestos en el fundamento jurídico quinto de la presente.
VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso
Fallo
Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por Dª Regina, con NIF nº NUM000, asistida del letrado D. JOAN BARÓ GÁLVEZ, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas defendidas y representadas por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. MONTSERRAT CAMPILLO GUILLOT, contra ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N° 151, con CIF nº G-08215824, asistida y representada por la Graduada social Dª INMACULADA MOYANO PEREIRA, frente a la Mutua EGARSAT, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N° 276, con CIF nº G-64438997, asistida y representada por la letrada Dª ANA MARÍA OLMO PILA, y frente a la entidad SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A., con CIF nº A-26.106.013, asistida y representada por el letrado D. FELIZ BERMEJO ESTEBAN, y en consecuencia reconocer a la parte actora el grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesiones de COMERCIAL TEXTIL en RETA y profesión de COMERCIAL DE INSTALACIÓN DE ALARMAS (RÉGIMEN GENERAL),derivada de accidente de trabajo con derecho a lucrar pensión calculada sobre el 55% de la base reguladora de
En materia de costas, no se hacen pronunciamientos.
Notifíquese la presente resolución a las partes. Esta sentencia no es firme, cabe contra ella recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de CATALUÑA, que deberá ser anunciado ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, en el modo y forma previstos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, arts. 194 y 196. Al interponer el recurso, todo el que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o, en su caso, beneficiario de la asistencia jurídica gratuita entregará resguardo de haber constituido deposito ( art. 229.1.a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo juzgando en la instancia.
El Magistrado
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