Sentencia SOCIAL Nº 1683/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2881/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1683/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2881/18, interpuesto por Dª. Amparo contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 11 de julio de 2018, en Autos núm. 1036/16, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Amparo en reclamación de incapacidad permanente, contra del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el MINISTERIO DE JUSTICIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Amparo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.- La actora, Dª. Amparo , nacida el NUM000 /1963, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de peón agrícola.

2.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dicta resolución en fecha 04/07/2016 (folio 24 vuelto de autos) desestimando la solicitud por no ser las lesiones que padecía susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que le corresponda. Notificada la resolución e interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20/09/2016 (folio 35 vuelto de autos) quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la total derivada de enfermedad común a 307,16 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 23/06/2016 (no controvertido).

4.- En fecha 14/06/2016 se emite Informe Médico de Síntesis por el EVI -folio 20 de autos, expediente administrativo- cuyo contenido se da por íntegramente reproducido y en el que se concluye: 'proceso en evolución. No agotadas posibilidades terapéuticas. Se debe considerar la posibilidad de mejoróia con la pérdida eficaz de peso'.

5.- La actora presenta como cuadro clínico residual: obsesidad mórbida (IMC: 43) incluida en protocolo de cirugía bariátrica, fibromialgia, hipotiroidismo, osteoartrosis y sintomatología depresiva recurrente reactiva a patología orgánica estable con tratamiento psicofarmacológico.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: limitaciones no definitivas por obesidad mórbida incluida en protocolo de cirugía bariátrica. Limitación osteoarticular GF 1 por poliartralgias generalizadas y sintomatología miotensiva con balance articular y muscular general limitado de forma global por obesidad.

6.- La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 56% según resolución de la Delegación Territorial de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 09/10/2017, correspondiendo un 48% al grado de limitaciones en la actividad y 8 puntos a factores sociales complementarios. (documental anexa al informe pericial aportado como documento 1 en el acto del juicio por la actora).

7.- En fecha 18/07/2017 la actora inició nuevamente la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS interesando el reconocimiento de la incapacidad permanente, dando lugar a la emisión de nuevo informe médico del EVI de fecha 6/09/2017, folio 37 de autos cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Se emite Dictamen Propuesta en fecha 12/09/2017 en el que se recoge que la actora presenta como cuadro clínico residual: 'paciente de 54 años con antecedentes clínicos de hipotiroidismo, obesidad en protocolo para incluirla en cirugñia bariátrica, diagnosticada de fibromialgia, sintomatologóa ansioso-depresiva recurrente de larga data, osteoartrosis de predominio axial, tobillo y hombros, intervenida de fractura de tobillo derecho en tres ocasiones y de ambos hombros por microcalcificaciones y mioma uterino'. Y se recogen como limitaciones orgánicas y funcionales: 'obesidad grado IV. Poliartromialgias'. (folio 38 de autos) Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27/10/2017 se denegó la prestación, al concluir que las lesiones que padece no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente (folio 38 vuelto de autos) Notificada dicha resolución a la actora en fecha 03/11/2017, ha quedado firme en vía administrativa (folio 39 de autos).

8.- En el acto del juicio la parte actora desistió de la petición de reconocimiento de la incapacidad permanente en grado absoluta, interesando la continuación del procedimiento para el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Amparo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones de la actora de litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente total para su profesión habitual de obrera agrícola, se alza en suplicación dicha demandante con un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, para que se añada un nuevo ordinal (el noveno) con el siguiente tenor: ' '12/05/2015.- Informe clínico de la dra. Dña. Celsa del Servicio de Reumatología del A.H. Torrecárdenas en el que se especifica que: en unidad del dolor le han infiltrado los hombros sin alivio. Aun tras operarse de los hombros no puede moverlos. Sigue con dolor en tobillo derecho y episodios de inflamación del mismo.

Peor de todo tras accidente de tráfico hace dos años con policontusiones. Le detectaron varias hernias discales.

[...] Sobrepeso. Hombros dolorosos y limitados. No puede abducirlos más de 20s aprox. Rótulas fijas, cepillo positivo.

Dolor y limitación al final déla flexión. Puntos de fm 18 positivos de 18. Dolor y limitación en la fe de tobillo derecho.' (folio n.9 61 de los autos) '08/09/2015.- Hoja de evolución y curso clínico de consulta provisional de la Dra. Dña. Celsa del servicio de reumatología del complejo hospitalario Torrecárdenas en el que se indica: funcionalmente y por su artrosis en manos y rodillas y hombros no puede coger pesos ni hacer esfuerzos ni movimientos forzados. Todo ello acrecentado por su cuadro de fibromialgia que le ocasiona más dolor generalizado y cansancio intenso. Precisa de ayuda en las crisis hasta para el cuidado personal. Pendiente de unidad del dolor'. (folios 65 y 66 de bs autos) '12/02/2016.- Informe clínico de consulta del dr. D. Juan Manuel de la unidad de salud mental comunitaria del hospital la inmaculada de Huércal-Overa en el que se afirma: clínica ansioso-depresiva residual resistente a tratamiento en relación con comorbilidad con patologías somáticas asociadas a dolor continuo y limitación funcional significativa.

[...] Pronóstico desfavorable dada la cronicidad y limitación funcional asociados a clínica ansioso-depresiva.' (folios núms. 67 y 68 de los autos) '07/06/2016.- Informe clínico de consulta del Dr. D. Amadeo del servicio de cirugía ortopédica y traumatología del hospital la inmaculada de Huércal-Overa, en el que se afirma: Columna cervical con dolor paravertebral.

Hombro derecho: abducción dolorosa a 90s, rotaciones limitadas. Columna lumbar con dolor bajo. Tobillo derecho: inflamación articular con dolor.' Paciente no puede realizar trabajos dado su poliartrosis con gran limitación poliarticular. Curso RM columna cervical y lumbar, control con resultados.' (folios núms. 72 y 73 de los autos).' Y aun cuando no sería la técnica más correcta, la relación en el relato de probados de la documental médica que obra en las actuaciones, en la medida en que en el presente caso el propio Juzgador de instancia, hace expresa alusión en sede de fundamentación jurídica de su resolución y en particular en su ordinal tercero, a la documental médica obrante en autos y concretamente, a la aportada en vía administrativa, alcanzando consideraciones que como se verá en sede de censura jurídica no se atienen a lo constatado por la misma, es por lo que en el presente caso y al encontrar adecuado sustento en los informes médicos que al efecto se invocan, folios 61, 62, 66, 67, 68, 72 y 73 es por lo que la revisión/adición interesada ha de ser estimada.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del artículo 194.4 LGSS que estima cometidas por cuanto como en síntesis considera, se encuentra aquejada de una patología que le impide pueda realizar esfuerzos físicos debido a sus dolores generalizados y la limitación de movimientos en articulaciones tal y como vienen señalando los facultativos que le asisten de las mismas y que le harían tributaria de una IPT para su profesión habitual de peón agrícola.

Pues bien, como viene recordando esta Sala, la incapacidad permanente venía definida ya, en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), señalando al igual que el vigente art. 193.1 TRLGSS 2015 que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se vienen considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación desde entonces, sonlas notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto las infracciones denunciadas han de ser apreciadas, pues a la vista de las patologías que aquejan a la recurrente y la clínica que la acompaña ha de convenirse en contra de lo considerado por el Juzgador de instancia, que la misma resulta tributaria de la IPT que para su profesión habitual de obrero agrícola postula.

Efectivamente, ya del propio relato de probados de la sentencia de instancia se desprende, que la misma se encuentra aquejada tanto de patología orgánica como síquica y dentro de la primera entre otras de osteoartrosis de predominio axial tobillo y hombros, habiendo sido intervenida de fractura de tobillo derecho en tres ocasiones y de ambos hombros por microcalificaciones y mioma uterino, así como de fibromilagia y una obesidad grado IV mórbida y en cuanto a la psíquica, presenta sintomatología ansioso- depresiva recurrente de larga data.

Además y pese a lo considerado por el Juzgador de instancia, la patología osteoarticular íi viene cursando con clínica dolorosa incluso con antelación a la emisión del IMG y así como se recoge en sede de probados igualmente tras la revisión en el motivo precedente interesada y estimada, ya en informe de Reumatología del H. Torrecárdenas de12.5.2015 a la exploración se constataba hombros dolorosos y limitados, dolor y limitación al final de la flexión de rodillas dolor y limitación en la FE de tobillo derecho y en el de 8.9.2015 del S. de Reumatología ya se consignaba igualmente, que estaba pendiente de Unidad del dolor, del que efectivamente sigue en tratamiento como recoge la sentencia de instancia en base a informe del mismo Servicio de 20.7.2017 a lo que se añade, como se desprende del informe obrante al folio 73 de autos del S. de Neurocirugía una hernia discal C2C3 protusión de osteofito y disco con compromiso moderado de forámenes de C4 a C6.

Y en cuanto a la obsesionad que también le aqueja, efectivamente según informe de 17.2.2016 folio 70 de autos, tras tratamiento mantiene sin embargo peso, encontrándose incluida en protocolo de bariátrica, lo que conduce a la conclusión como se ha dejado señalado, que la misma se encuentra imposibilitada para la ejecución de las tareas propias de su profesión habitual de obrero agrícola en los términos referidos por la doctrina expuesta, sin perjuicio de que una vez practicada la cirugía bariátrica para tratar la obesidad, cuya inclusión en lista de espera efectivamente como señala la sentencia de instancia viene de antiguo sin que la misma conste se haya efectuado, pues ser revisado su estado atendido como señala el meritado informe de 17.2.2016 las comorbilidades de tipo osteoarticular que la misma conlleva, lo que aboca en definitiva y por lo expuesto a la estimación del recurso.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amparo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 11 de julio de 2018, en Autos núm. 1036/16, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el MINISTERIO DE JUSTICIA debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento declarando por el contrario a la actora de litis, en situación de IPT para su profesión habitual derivada de enfermedad común condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración así como a hacerle efectiva la correspondiente prestación en cuantía y efectos legal y reglamentariamente procedentes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2881/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2881/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'