Sentencia SOCIAL Nº 1718/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 853/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 853/19 -J- Sentencia nº 1718 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1718 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lorenza , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Diez de los de Sevilla dictada en los autos nº 218/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintitrés de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º).- La trabajadora, Dª. Lorenza , con NIE nº NUM000 , nacida el NUM001 /1967, tiene como profesión habitual la de Cocinera.

El 09/01/2015 se le concedió Incapacidad Temporal, con alta de 26/07/2016, después de una prórroga de 180 días tras el año inicial.

2º).- El 12/09/2016 presentó nueva solicitud de incapacidad, un mes después de incorporarse a su puesto de trabajo una vez disfrutadas las vacaciones pendientes.

En dicha solicitud alegó que realiza tareas de carga y descarga de cajas y alimentos y funciones propias del puesto, (mantenimiento cocinas, limpieza), que no puede estar de pie de manera prolongada, no puede cargar, ni hacer esfuerzo físico sin dolor, ni puede flexionar la rodilla, (folios 21 a 22).

3º).- El equipo de Valoración de Incapacidades en su Dictamen-Propuesta de 27/09/2016, considero que la trabajadora tenía un cuadro clínico de Fibromialgia, Gonoartrosis izquierda con rotura degenerativa del CPMI y la totalidad del ME.S femoropatelar.

En el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales consideró que padecía limitaciones en el aparato locomotor.

Como consecuencia de lo anterior propuso a la Dirección Provincial del INSS no calificar a la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad residual laboral para la profesión de Cocinera.

El Informe Médico de Síntesis de 22/09/16, consideró que a trabajadora padecía deficiencias como Fibromialgia, Gonoartrosis izquierda con rotura degenerativa del CPMI y la totalidad del ME.S femoropatelar.

Evolución crónica, estabilizada, y que en consulta por COT de marzo de 2016 se le planteó la potenciación de la musculatura y tratamiento sintomático.

Limitaciones del aparato locomotor, gonalgia izquierda de ritmo mecánico.

Como conclusiones añadió que la trabajadora era tributaria de periodos recortados de IT en los momentos de crisis.

4º).- La Resolución de 05/10/2016 consideró que las lesiones padecidas no alcanzaban un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral de la demandante.

5º).- El 09/11/2016 se interpuso la reclamación administrativa previa, resolviendo el INSS desestimándola el 10/01/2017.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se la declarara afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera, lo que le había sido denegado en vía administrativa.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende la modificación de los hechos probados tercero y cuarto, por adición de determinados extremos, y la adición de un ordinal sexto. Respecto al primero de los citados, pretende que se añada que las limitaciones del aparato locomotor le ' hacen imposible el desarrollo de la profesión de cocinera ', y que los períodos de incapacidad temporal en periodos de crisis son insuficientes, al no tener la actora capacidad para desarrollar su trabajo, insistiendo en la adición que propone respecto al hecho probado cuarto en que 'no tiene capacidad residual para desarrollar su trabajo como cocinera' . Además, postula la adición de un nuevo hecho probado en el que pretende que se recoja, además de las dolencias que ya constan en la sentencia que se recurre, la existencia de depresión, añadiendo un cuadro secuelar de mayor entidad que el declarado probado.

Cita en apoyo de su pretensión revisora la documental médica obrante en los folios 67 a 95 inclusive, con cita específica del documento que consta al folio 82, y el de los folios 91 a 94. No procede acceder a lo que solicita, primero porque la propuesta de revisión contiene expresiones predeterminantes del fallo, como son las que se refieren a la falta de capacidad de la actora para trabajar o la insuficiencia de que incurriera en períodos de incapacidad temporal, pues esas expresiones implican una valoración que se ha de realizar en los fundamentos de derecho, y no en los hechos declarados probados. En segundo término, porque no basta la cita global, genérica e imprecisa de documentos, sino que es necesario individualizar y concretar aquellos en que tal revisión se apoya, incluso destacando, si preciso fuera, los datos de los mismos en que se evidencie el error que se denuncia; por ello la simple alusión a todo un bloque de documentos, sin ningún tipo de concreción o particularismo, carece de valor y eficacia para revisar los hechos aludidos, restricción que tiene su fundamento en el carácter extraordinario que reviste el recurso de suplicación en que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, ni revisar el derecho aplicable', tal como proclama la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 1993 . En cualquier caso, la concreción que hemos indicado se efectúa en documentos ya valorados por el juzgador, y siendo a él al que corresponde en exclusiva en el proceso social la valoración conjunta de la prueba practicada, según se deduce del art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no se observa de esos documentos, sin contradicción y de manera evidente, que haya incurrido en error en la valoración de la prueba, pues precisamente lo que en ellos se expone aparece contradicho por aquellos a los que el juzgador ha atribuido mayor poder de convicción. La depresión, en todo caso, no consta que sea grave y por tanto, que tenga carácter menoscabante con carácter permanente, por lo que sería irrelevante su adición.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda y no declarara afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, infringió el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Debemos advertir que el artículo invocado debió ser el art. 194 de la LGSS RDLeg. 8/2015 ya vigente a la fecha de dictado de la resolución administrativa impugnada en la demanda. Aunque no se cita directamente como infringido ese artículo, entraremos a conocer del fondo de la cuestión controvertida en cuanto que de las alegaciones de la recurrente se deduce, sin género de dudas, que considera infringido el contenido de tal precepto.

Para resolver la cuestión planteada inicialmente la demanda y ahora en el recurso ha de partirse de que el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que se entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de esa profesión.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' .

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Del relato de hechos probados se deduce que la actora, que es cocinera, nacida en 1967, presentaba un cuadro clínico de fibromialgia, gonartrosis izquierda con rotura degenerativa de CPMI, y la totalidad del ME femoropatelar, con limitaciones del aparato locomotor y gonalgia izquierda de ritmo mecánico. Las indicadas le impiden, de forma permanente, grandes sobrecargas de la rodilla afectada, como pueden ser aquellas que impliquen permanecer en cuclillas, subir o bajar escaleras, etc. Pero a salvo de períodos de reagudización sintomática, no podemos mantener, compartiendo el criterio adoptado en la resolución administrativa impugnada y en la sentencia recurrida, que esté incapacitada para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues aunque requiera bipedestaciones mantenidas, no implican la realización de las indicadas sobrecargas, por lo que conserva capacidad residual necesaria para seguir desempeñando las fundamentales con la debida habitualidad y eficacia, y ello comporta que desestimemos su recurso y confirmemos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Lorenza contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Diez de Sevilla , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.