Sentencia SOCIAL Nº 1726/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2220/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2220/2016 (A) Sentencia nº 1726/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1726/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por COYMA SERVICIOS GENERALES S.L., contra el auto de fecha 25 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Social 8 de Sevilla, en sus autos núm. 557/13, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 25 de octubre de 2.013 se dictó sentencia en el Juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla , aclarada por auto de fecha 19 de noviembre de 2.013, en la que se declaraba la improcedencia del despido de D. Rafael , acordado el día 14 de abril de 2.013 por la empresa 'Coyma Servicios Generales S.L.', condenando a esta empresa a optar entre la extinción del contrato y las indemnización del trabajador o su readmisión con abono de los salarios de tramitación a razón de 36,69 € diarios.

SEGUNDO.-El día 20 de noviembre de 2.013, D. Rafael solicitó la ejecución de la sentencia, dictándose auto el día 25 de marzo de 2.014 en el que se declaraba extinguida la relación laboral entre D. Rafael y 'Coyma Servicios Generales S.L.', con efectos de la esta fecha por ser la readmisión irregular, resolución aclarada por auto de fecha 29 de mayo de 2.014, fijándose una indemnización por importe de 14.043,10 € y unos salarios de tramitación ascendentes a 9.823,72 €.

TERCERO.-La empresa 'Coyma Servicios Generales S.L.' interpuso recurso de reposición contra el auto anterior, en cumplimiento de la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2.015 , que fue desestimado por auto de fecha 8 de marzo de 2.016 .

CUARTO.-La empresa 'Coyma Servicios Generales S.L.' interpuso recurso de suplicación contra el auto anterior que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Coyma Servicios Generales S.L.', al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra el auto dictado en ejecución de la sentencia que declaraba la improcedencia del despido de D. Rafael , acordando la extinción de la relación laboral con efectos de 25 de marzo de 2.014 por readmisión irregular, y el abono de una indemnización ascendente a 14.043,10 € y al pago de los salarios de tramitación por importe de 9.823,72 €.

En el recurso se solicita una única revisión fáctica, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que se haga constar que 'El día 2 de diciembre de 2.013, el trabajador remite a la empresa los partes de confirmación de baja mediante fax', revisión que no podemos aceptar por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, al ser la trascendencia entendida como utilidad o necesariedad de la modificación fáctica para invertir o alterar el signo del fallo de la sentencia recurrida, un requisito necesario para acceder a la revisión fáctica de la sentencia, pues si la misma va a confirmarse al no producirse infracción normativa o jurisprudencial, o bien no se precisa la alteración fáctica para ser revocada total o parcialmente, resulta innecesaria la revisión de hechos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.003 ), por lo que debemos desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en el auto impugnado 'Coyma Servicios Generales S.L.' denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 278 , 279.1 y 281.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 6.3 del Código Civil , y de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2.000 (RJ 2000/9680 ), 23 de julio de 2.008 (RJ 2008/6579 ) y 19 de enero de 2.016 (RJ 2016/752), infracción jurídica que no podemos apreciar, ya que la empresa 'Coyma Servicios Generales S.L.' confunde el derecho a devengar los salarios de tramitación, con la obligación del trabajador de solicitar la ejecución de la sentencia en un determinado plazo.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2.008 (RJ 20086579),'La readmisión se condiciona por la Ley al cumplimiento de un serie de exigencias, cuyo desconocimiento determina bien que se considere incumplido el mandato de la sentencia o que la readmisión se califique como irregular, lo que producirá, a su vez, el efecto que para el incumplimiento del mandato de readmisión establece el artículo 279.2 de la Ley de Procedimiento Laboral : extinción del contrato de trabajo con abono de la indemnización legal, calculada al día de la declaración extintiva, más los salarios de tramitación devengados, con una posible indemnización adicional de carácter punitivo.

La sanción del incumplimiento empresarial se convierte así en una ejecución limitada por equivalente económico, con sustitución de la obligación de readmisión impuesta por la sentencia por el abono de una indemnización en el importe legal, que tampoco responde a una evaluación de los daños y perjuicios reales derivados de la no readmisión. Se trata de una sanción imperfecta en la medida en que no impone la nulidad de la conducta empresarial de resistencia a la orden judicial ni la ejecución forzosa de ésta,... Pues bien, el marco de esa sanción imperfecta queda referido a los supuestos de no readmisión o de readmisión irregular. La no readmisión se produce cuando la obligación impuesta en la sentencia no se lleva a cabo en el plazo de diez días que fija el artículo 276 de la Ley de Procedimiento Laboral y la readmisión es irregular cuando no tiene lugar en las condiciones establecidas por la sentencia.' .

En este caso en el auto impugnado no se declara la existencia de una readmisión irregular por el hecho de que la empresa no requiriera al trabajador para que se reincorporara al puesto de trabajo, como exige el artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino porque lo hizo de tal forma que la reincorporación del trabajador a la empresa era imposible, no sólo por estar en situación de incapacidad temporal, sino porque el actor recibió tal notificación el día siguiente de aquel que debería incorporarse al trabajo.

Como declara el auto de extinción de la relación laboral de fecha 25 de marzo de 2.014, que declaró la readmisión irregular, la empresa 'Coyma Servicios Generales S.L.''envió la comunicación de readmisión el día 31 de octubre por la tarde para que el trabajador se incorporase el 4 de noviembre. El día 1 de noviembre era viernes y festivo, siendo el día 4 de noviembre el siguiente día laborable a aquel que se hace la comunicación. El aviso del burofax se deja ese mismo día pasadas las dos de la tarde por tanto habiendo transcurrido la hora que se exigía para la incorporación. El trabajador recibe el burofax del día 5 de noviembre por la tarde, en consecuencia en la comunicación de readmisión no se respeta la normativa vigente y no se da plazo al trabajador para su readmisión'.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.016 , que se cita en el recurso:'Elahora cuestionado artículo 278 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (coincidente en todo con derogado artículo 276 Ley de Procedimiento Laboral )concede al empresario, en el ámbito de un proceso de ejecución definitiva de sentencia firme de despido improcedente en que hubiere optado por la readmisión,la facultad de fijar la fecha concreta en la que el trabajador despedido debe reincorporarse al trabajo para poder entender que el empleador ha cumplido con la obligación de hacer en que la readmisión consiste, debiendo abonarle, en su caso y como regla, los salarios devengados hasta tal fecha fijada empresarialmente,con la única limitación legal, en beneficio del trabajador, que dicha fecha de reincorporación no podrá fijarse con anterioridad a que hayan transcurrido tres días desde la recepción por el despedido de la notificación empresarial('en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito'),para evitar actuaciones sorpresivas que le impidieran acudir oportunamente a su puesto de trabajo con las derivadas consecuencias negativas y para permitirle la organización de su vida (personal, familiar o incluso laboral, si estaba prestado válidamente servicios en otra empresa o por cuenta propia).'.

Por lo expuesto, es evidente, que el empresario ha incumplido maliciosamente la obligación de notificar al trabajador la fecha de reincorporación al puesto de trabajo, con la finalidad de despedirle nuevamente, como así ha hecho, por lo que fue acertada la sentencia de instancia en declarar que esta readmisión era irregular.

TERCERO.-El hecho de que el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal en la fecha en que solicita la ejecución, no es motivo suficiente para demorar esta solicitud, ya que los plazos fijados en el artículo 279 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar la readmisión por el trabajador son de prescripción, como establece el apartado 3º del precepto, por lo que si efectuara esta solicitud a la finalización del proceso de incapacidad temporal perdería el derecho a la reincorporación en la empresa.

La existencia de un proceso de incapacidad temporal, coincidente con la fecha de notificación de la sentencia que declara la improcedencia del despido, lo que supone es que la empresa debe demorar la obligación de reincorporar al trabajador al puesto de trabajo hasta los tres días siguientes al alta del proceso de incapacidad temporal, ya que hasta esa fecha el ejecutante no tiene obligación de trabajar, por tener la relación laboral suspendida conforme al artículo 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , pero ello no implica que la empresa tenga también suspendida la obligación de cotizar por el trabajador como parece entender.

Tampoco tiene sentido que la empresa manifieste que el trabajador se podría incorporar no el 5 de noviembre de 2.013, cuando se le notificó la comunicación de reincorporación, sino tres días despues, cuando precisamente le ha despedido por no reincorporarse al puesto de trabajo, al negarse la empresa a recibir los partes de confirmación de la baja por incapacidad temporal, lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.-En el siguiente motivo la empresa 'Coyma Servicios Generales S.L.' denuncia la infracción del artículo 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , alegando que el hecho de que la empresa 'Coyma Servicios Generales S.L.' no cursara el alta del trabajador el día 4 de noviembre de 2.013 con efectos de la fecha del despido el 14 de abril de 2.013, no es motivo suficiente para considerar la readmisión irregular, criterio que la Sala no puede compartir, ya que la circunstancia de que el trabajador esté de baja por un proceso de incapacidad temporal sólo supone la suspensión de la obligación de la empresa de remunerar el trabajo, pero no de la de dar de alta al trabajador, ni la de cotizar, de modo que sólo cabe un descuento de las cotizaciones que corresponden a la empresa si hubiera abonado al actor la prestación de incapacidad temporal mediante el sistema de pago delegado, lo que no ha hecho, lo que no puede alegar es que porque estaba el actor de baja por incapacidad temporal ya estaba incluido en el ámbito de organización de la empresa a través de un alta testimonial el día 4 de noviembre de 2.014.

CUARTO.-Por último, pretende en el recurso que se reduzca el importe de los salarios de tramitación en los períodos coincidentes con la situación de incapacidad temporal, a lo que debemos acceder al ser estos salarios incompatibles con el percibo de la prestación por incapacidad temporal, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2.010 (RJ 2010/7424):'a) La suspensión del contrato de trabajo que se produce en virtud del primero de tales preceptos legales, conlleva la exoneración a las partes de las dos obligaciones básicas: la prestación de servicios y la remuneración salarial.

b) La naturaleza de los salarios de tramitación ha sido abordada por la jurisprudencia de esta Sala para afirmar que con ellos se compensa 'la falta de abono de salarios durante el tiempo 'que media entre el despido y la notificación de la sentencia que declare su improcedencia o hasta que hubiere encontrado empleo si la colocación es anterior a la sentencia. Para nuestra doctrina, la finalidad de esa obligación empresarial es evitar que un comportamiento inaceptable del empresario - en referencia al despido que ha sido declarado nulo o improcedente- llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de las rentas de trabajo que en otro caso hubiera devengado. Así se afirma en la sentencia de contraste y se ratifica en las que han seguido esa misma línea jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 28.5.1999 -rcud. 2646/1998 -, 11.2.2003 (RJ 2003, 3310) -rcud. 1801/02 -, 25.5.2004 -rcud. 4195/04 -, 18.9.06 (RJ 2006, 8742) -rcud. 5339/04 -, 4.7.07 (RJ 2007, 7378) -rcud. 1678/06 - y 25.6.08 (RJ 2008, 4235) -rcud. 2048/07 -).

La conclusión que necesariamente ha de alcanzarse es que,'si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponera la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia '( sentencias del Tribunal Supremo de 6.7.2005 (RJ 2005, 7326) -rcud. 2417/04 y 25.6.08 (RJ 2008, 4235) - rcud. 2048/07 -).'.

Conforme a esta doctrina no se puede imponer a la empresa el pago de salarios de tramitación en el período coincidente con el proceso de incapacidad temporal, debiendo abonar sólo los devengados desde la fecha del despido el 14 de abril de 2.013 hasta el día anterior a la fecha de inicio de la incapacidad temporal el 20 de mayo de 2.013, lo que supone un total de 1.394,22 €, todo ello sin perjuicio del derecho del actor a reclamar al Instituto Nacional de la Seguridad Social el subsidio de incapacidad temporal, en el caso de no haber sido satisfecho, al ser este organismo el responsable principal del abono de este subsidio, al no constar en los autos que no percibiera tal subsidio mediante el sistema de pago directo en el período reclamado, y en un proceso independiente de reclamación de cantidad el complemento de incapacidad temporal, si así lo establece el convenio, lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Coyma Servicios Generales S.L.' .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por 'COYMA SERVICIOS GENERALES S.L.', contra el auto dictado el día 8 de marzo de 2.016 , que confirma el dictado el día 25 de marzo de 2.014, en ejecución de la sentencia dictada el día 25 de octubre de 2.013 , y revocamos parcialmente este auto fijando el importe de los salarios de tramitación adeudados a D. Rafael en la cantidad de 1.394,22 €, ratificando la extinción del contrato de trabajo con efectos 25 de marzo de 2.014, y la condena al pago de una indemnización ascendente a 14.043,10 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá serpreparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscaldentro de losDIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, medianteescritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantascopiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberádesignarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recursodeberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000- 35-2220-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Una vez firme la sentencia devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y parcialmente la consignación efectuada en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas, o en su caso cancélense parcialmente en igual cuantía los aseguramientos prestados por el importe de la condena.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 8 de junio de 2017