Sentencia SOCIAL Nº 182/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1770/2017 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00182/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2015 0005930
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001770 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000865 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Luis Alberto
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS INSS, TGSS 0
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Iltma. Sra. Dª.Petra García Márquez
Iltma. Sra. Dª.Luisa Mª Gómez Garrido
__________________________________________________
En Albacete, a siete de febrero de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla - La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 182/19 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1770/17, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,
formalizado por la representación de DON Luis Alberto , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social número 1 de Ciudad Real, de fecha 16-6-2017 , en los autos número 865/15 y en el que ha actuado
como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Luis Alberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Don Luis Alberto , nacido el NUM000 .1952, con número de afiliación a la SS NUM001 , dependiente empleado de comercio -charcutero-, fue declarado como afecto de una incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común por sentencia 274/2005, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 677,13 euros.

Las patologías recogidas en la sentencia eran tres: 1) Trastorno adaptativo mixto. 2) Rotura de menisco medial rodilla derecha. 3) Epicondilitis lateral derecha.



SEGUNDO.- El 22.7.2015 se inició expediente de revisión de grado a instancias del trabajador que concluyó por resolución del INSS de 15.9.2015 que denegó la revisión de grado.

Dicha resolución se sustentaba en el dictamen propuesta del EVI de 15.9.2015 y en el Informe Médico de Síntesis de 14.9.2015 que establecía como diagnóstico: '-SSA con desgarro parcial SE derecho.

-Solicitado estudio electrofisiológico para valorar recurrencia TRIN.

-CI. Scasest 2012, enf CD y OM revasularizada con stent. Fevi conservada.

-Enfisema pulmonar.

-TVP MII -déficit factor V- en 2008.

-Sd. Depresivo -Espondilosis lumbar'.

Como limitaciones orgánicas o funcionales: 'CIC. FEVI conservada. Estimada NYHA 2.

-Leve déficit elevación y RI de hombro derecho.

-Schober 4, no signos radiculopatía.

-Signos postrombóticos leves MII.

-Sd. Depresivo adecuadamente compensado.

-Pendiente estudio electrofisiológico para descartar TRIN.'.

Y como evaluación clínico-laboral: 'Apto para trabajos sedentarios y/o baja carga'.



TERCERO.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa el 22.10.2015, que fue desestimada por resolución de 3.9.2015.



CUARTO.- Se solicita la declaración de gran invalidez, ascendiendo el complemento de gran invalidez a 338,56 euros. Subsidiariamente se solicita la declaración de una incapacidad permanente absoluta siendo la base reguladora de dicha prestación la de 677,13 euros/mes y la fecha de efectos 3.9.2015.



QUINTO.- El actor presenta como patologías más significativas: 1.- Patología degenerativa consistente en espondiloartrosis e hiperostosis anquilosante.

2.- Síndrome subacromial derecho con rotura del tendón supraesinoso derecho.

3.- Cardiopatía isquémica que precisó de angioplastia en el año 2012 con colocación de stent en dos arterias del corazón (coronaria derecha y obtusa marginal. FEVI conservada.

4.- Enfisema pulmonar.

5.- Trombosis venosa profunda en el miembro inferior izquierdo en el año 2010, con déficit del facto V de Leyden de la coagulación.

6.- Trastorno ansioso-depresivo.

Dichas patologías le producen las limitaciones recogidas en el informe médico de síntesis de 14.9.2015.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se postula la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, por infracción del art. 24 de la Constitución , art. 238.3 de la LOPJ , 97.2 de la LRJS y doctrina jurisprudencial que se cita.

El art. 238.3 de la L.O.P.J . exige, para que proceda la nulidad de una resolución judicial, que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente, y en iguales términos se pronuncia el art. 191.3.d) de la LRJS , que además exige la formulación de la oportuna protesta en tiempo y forma, de haber sido ello posible (para este último requisito, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005 ).

Por su parte, la doctrina constitucional indica que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias 163/1.990, de 22 de octubre ; 116/1.995, de 17 de julio ; 25/2011, de 14 de marzo y 181/2011, de 21 de noviembre ) establece que 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales'.

En el presente caso, la solicitud de nulidad de la resolución judicial no se funda, como sería menester, en una eventual infracción de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), que hubiera originado efectiva indefensión, sino que se centra en la escasa o nula valoración judicial de la prueba pericial médica que se ha aportado a las actuaciones por la parre recurrente.

Como norma general, la valoración de la prueba es facultad privativa del Juez de instancia, tal como señala el art. 97.2 de la LRJS ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , 24 de mayo de 2000 , 3 de mayo de 2001 , 10 de febrero de 2002 y 7 de marzo de 2003 , entre otras muchas) y que en caso de existencia de informes médicos contradictorios acerca de la incidencia de una determinada enfermedad en la capacidad del interesado, debe estarse en todo caso a la ponderada valoración llevada a cabo por el Juez de instancia, conforme a las reglas previstas en el art. 348 de la LEC (valoración según las reglas de la sana crítica) y atendiendo a aquellos informes médicos que le merezcan mayor grado de credibilidad y fiabilidad; criterio que no puede ser sustituido por el juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2004 ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1.991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1.993 y 10 de marzo de 1.994 ).

En el presente caso, tal como se desprende del contenido del fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, la Juez de instancia ha tenido en consideración tanto el informe médico de síntesis del EVI de 14/09/2015 como en el informe pericial de 12/06/2017 aportado por la actora, así como los distintos informes procedentes de la sanidad pública (informes médicos de los Servicios de Neumología y Reumatología del Hospital General de Ciudad Real y de Cardiología del Complejo Hospitalario de Toledo). Conforme a la valoración global de todos los informes se ha formado la convicción judicial que ha de mantenerse frente a la propugnada por la parte recurrente, fundada en el informe pericial aportado por ella, por lo que el motivo de recurso ha de rechazarse.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se postula la nulidad de la sentencia de instancia por infracción por infracción del art. 24 de la Constitución , art. 238.3 de la LOPJ , 363 LEC y doctrina jurisprudencial que se cita.

En el presente caso, la solicitud de nulidad de la resolución judicial se funda en la circunstancia de que la parte propuso como prueba la declaración testifical de la esposa e hijo del demandante, en orden a acreditar para que este precisaba la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, pero la Juez de instancia desestimó tal pretensión dada la íntima vinculación familiar de los testigos propuestos Para resolver la cuestión suscitada ha de partirse de que el art. 92.3 de la LRJS establece al respecto que: 'la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'.

Así las cosas, la desestimación de la prueba testifical adoptada en el proceso de instancia debido al vínculo familiar directo (esposa e hijo del demandante) se ajusta a la anterior previsión legal, dado el escaso o nulo interés que la prueba puede tener a los efectos de determinar el grado de discapacidad que haga precisar la ayuda de tercera persona para las actividades básicas de la vida diarias, lo que sin duda requiere conocimientos especializados en la materia, conforme a los que pueda determinarse el alcance de las secuelas y limitaciones funcionales que aquejan al interesado.

En consecuencia, ha de desestimarse el motivo examinado al considerarse que no se ha producido la efectiva indefensión que se denuncia.



TERCERO.- En los motivos de recurso tercero y cuarto, ambos amparados en el art. 193 b) de la LRJS , se postula respectivamente la adición de un nuevo hecho probado, sexto de la resolución, que exprese: 'El actor padece patología cardiopulmonar que le produce un grado funcional III de la NYHA con disnea a moderados esfuerzos así como artromialgias generalizadas'; así como la adición de un nuevo hecho probado, séptimo de la resolución, que exprese que : 'El actor precisa ayuda de tercera persona para calzarse y vestirse'.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec.

60/15 , y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009 ; 21 octubre 2010, rec. 198/2009 ; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada; pues tal forma de proceder no es la pertinente en el presente recurso extraordinario de suplicación, que por su naturaleza no permite la revisión de todo el material probatorio practicado en el proceso, a modo de un recurso de apelación.

En el presente caso, en la sentencia se examina el eventual grado de disnea que presenta el trabajador, atendiendo a las tablas de la NYHA (New York Heart Association), asignándole el grado II y no el III como postula la parte recurrente, atendiendo a los diversos informes médicos especializados que se citan en la sentencia (fundamento jurídico tercero). Por lo que concierne a la necesidad de ayuda de tercera persona para las actividades básicas de la vida diarias, nada se ha acreditado al respecto ni existe informe médico público que lo corrobore, más allá del informe pericial aportado por la recurrente. Por lo tanto ha de estarse a la valoración judicial, con desestimación de las modificaciones fácticas postuladas.



CUARTO.- En los motivos de recurso quinto y sexto, ambos amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los art. 137.1 c ) y d) de la LGSS/1994 , al entender el trabajador recurrente que se ha producido una agravación de su estado que permite la revisión del grado de incapacidad permanente inicialmente reconocido, encontrándose en la actualidad afecto de una gran invalidez o, subsidiariamente, incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.

Para que se produzca la revisión del grado de incapacidad por agravación es preciso no solo que se acredite que el estado clínico del actor ha sufrido un empeoramiento, apreciable mediante la comparación de su estado anterior y el que ahora presenta; sino también que tal empeoramiento sea relevante en orden a determinar la capacidad residual laboral del interesado ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1981 y 26 de abril de 1982 , y las que en ella se citan).

El trabajador obtuvo el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente de comercio (charcutero), derivada de enfermedad común por sentencia del año 2005 por padecer: trastorno adaptativo mixto, rotura de menisco medial rodilla derecha y epicondilitis lateral derecha.

En la actualidad, el demandante padece espondiloartrosis e hiperostosis anquilosante, síndrome subacromial derecho con rotura del tendón supraespinoso derecho, cardiopatía isquémica tratado con angioplastia en 2012 con colocación de Stent en dos arterias coronarias, con FEVI conservada, enfisema pulmonar, trombosis venosa profunda en MII en año 2010 y trastorno ansioso depresivo.

La situación de gran invalidez necesariamente hay que conectarla con la enumeración que de los actos esenciales de la vida se formula en el art. 137.6 de la LGSS (' Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'), siendo meramente enunciativos tales actos, ya que incluso la propia norma recurre a la analogía; debiendo entenderse que basta la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, se pueda efectuar la calificación de gran invalidez ( SSTS 16-3-1988 , 29-3-1980 y 14-3-1972 ); describiéndose, en la jurisprudencia, el acto 'esencial para la vida' como el preciso 'para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia' ( SSTS 26-6-1978 , 19-1-1984 y 27-6-1984 ).

El art. 137.5 de la LGSS define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por consiguiente, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 ), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 ).

Así, en relación con este grado de incapacidad permanente, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22/09/1988 , 21/10/1988 , 07/11/1988 , 09/03/1989 , 17/03/1999 , 13/06/1999 , 27/07/1989 , 23/02/1990 , 27/02/1990 y 14/06/1990 , entre otras), tiene establecido que 'la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables'.

La pretensión de reconocimiento de la gran invalidez ha de desestimarse pues, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 , 10 de mayo de 1980 y 28 de marzo de 2012 (rec.119/10 ), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; y en el presente caso, no ha prosperado la revisión fáctica destinada a tener por acreditado que el demandante precisa de ayuda de tercera persona para las actividades básicas de la vida diarias, como ya se ha indicado antes.

Por lo que concierne a la pretensión de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, no ofrece duda de que la comparación del estado que presentaba el trabajador, cuando originariamente se le reconoció la incapacidad permanente total y el que ahora se objetiva, muestra que si bien se ha producido un cierto empeoramiento del estado general del trabajador, con aparición de nuevas dolencias que antes no tenía, dicho empeoramiento no es lo suficientemente relevante ni significativo para justificar la revisión del grado de incapacidad invalidante inicialmente reconocido; puesto que en la actualidad las limitaciones funcionales afectan a actividades que requieran la realización de esfuerzos físicos, carga de pesos, la elevación de los brazos por encima de la vertical o sobrecargas del raquis lumbar y cervical, puede realizar otras actividades de carácter liviano y sedentario que no resulten afectadas por las anteriores limitaciones.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Luis Alberto contra sentencia de 16 de junio de 2017, dictada en el proceso 865/2015 del Juzgado de lo Social nº 1 BIS de Ciudad Real , sobre incapacidad permanente, siendo recurridos el INSS y la TGSS; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1770 17 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.