Sentencia Social Nº 183/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5678/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005678/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00183/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 183

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 5678/07-5ª, interpuesto por D. Victor Manuel y D. Jose Ignacio representados por el Letrado D. Juan Lozano Gallen, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid, en autos núm. 361/07 y acumulados, siendo recurrida ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., representada por el Letrado D. Javier Berriatúa Horta. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Victor Manuel y D. Jose Ignacio , contra Atento Teleservicios España S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-El Sr. Victor Manuel presta servicios para la parte demandada desde 17-09-01 con categoría de teleoperador especialista y un promedio de salario de los últimos 6 meses de 802.69 euros.

SEGUNDO.-El Sr. Jose Ignacio presta servicios para la parte demandada desde el 28-06-01 con categoría de teleoperador especialista y un salario bruto mensual de 911.66 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

TERCERO.-En el contrato del Sr. Victor Manuel se hacía constar que era para la obra consistente en la recepción de llamadas de centro de atención a usuarios de los siguientes productos: infonegocio adsl, infonegocio.com y otros productos según firma de contrato con el cliente que se presta en la provincia de Madrid. En el contrato celebrado con el Sr. Jose Ignacio figuraba este mismo objeto y se modificó el mismo el 01-11-05 pasando a ser: para la prestación del servicio de atención y soporte a los clientes y potenciales clientes de Telefónica de España en banda ancha residencial (CAT banda ancha residencial), banda ancha empresas (CAT banda ancha empresas), banda estrecha (CAT banca estrecha), consistente en la emisión y recepción de llamadas, trabajos telemáticos y de back office, según firma de contrato con el cliente Telefónica España SAU que se presta en la provincia de Madrid.

CUARTO.-El 30-01-02 Atento Holding INC y Telefónica S.A. celebraron contrato para la prestación por parte de la primera de los servicios de gestión de relación con clientes por teléfono, internet o cualquier otro canal de comunicación, así como todos los trabajos auxiliares necesarios para realizar dichos servicios. El 01-02-02 se firmó anexo al contrato marco haciendo constar que en el mismo se establecía que se podían adherir las empresas del grupo Atento en las mismas condiciones y términos y que pertenece a dicho grupo Atento Comunicaciones España S.A Sociedad Unipersonal que se adhería al contrato marco asumiendo, en sus propios términos, los mismos derechos y obligaciones establecidas para Atento.

QUINTO.-El 25-03-02 Telefónica de España S.A. y Atento Telecomunicaciones España S.A firmaron anexo al contrato marco haciendo constar que a partir de la fecha de dicho anexo se adhería Telefónica de España SAU al contrato marco para la prestación de teleservicios asumiendo los mismos derechos y obligaciones establecidas para "el cliente".

SEXTO.-El 01-11-2005 Telefónica de España S.A y la empresa hoy demandada celebraron contrato para la prestación de servicios por parte de Atento del servicio de atención de operaciones que incluye (SAT) (SATE) CAT banca ancha residencial) (CAT banda ancha empresas) (CAT banda estrecha). La prestación de servicios la llevaría a cabo Atento desde sus propios locales. Los demandantes continuaron prestando los servicios en la misma actividad aunque no firmaron documento al respecto.

SÉPTIMO.-El 09-03-07 la parte demandada comunicó al Comité de Empresa que al haber finalizado la campaña "CAT ADSL" el 09-03-07, todos los trabajadores adscritos al a misma, finalizarían su contrato en esa fecha.

El 08-03-07 Telefónica comunicó a la empresa hoy demandada que el 09-03-07 debían dejar de prestar los servicios de SAT y SATE que se venían prestando desde la plataforma Madrid-Getafe.

OCTAVO.-Los actores recibieron comunicación escrito el 09-03-07 por la que se ponía en su conocimiento que en esa fecha quedaba rescindida la relación laboral al haber finalizado el servicio DGO CAT ADSL.

NOVENO.-Los demandantes no ostentan ni han ostentado cargo de representación sindical.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que con desestimación de las demandas presentadas por Victor Manuel y Jose Ignacio contra Atento Teleservicios España S.A debo absolver y absuelvo a la misma de los pedimentos deducidos en su contra al no haber existido despido sino finalización de una relación laboral temporal".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Victor Manuel y D. Jose Ignacio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por los demandantes que pretendían que se declarara que habían sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, se interpone el presente recurso de suplicación por los trabajadores que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el segundo motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesan los recurrentes la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, primero y sexto.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal primero interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "El Sr. Victor Manuel presta servicios para la parte demandada desde 17-09-01 con categoría de teleoperador especialista y percibiendo un salario bruto mensual, incluida parte proporcional de pagas extras de 937,68 euros", lo que basa en los documentos que obran a los folios 137 y 270 a 277 de autos. No puede prosperar esa pretensión, pues en las nóminas del actor no figura el mismo salario ni en los periodos en los que no ha estado en situación de incapacidad temporal y en ninguna nómina se recoge que ha sido objeto de una sanción de suspensión de empleo y sueldo.

En cuanto al ordinal sexto pretende la recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: "El 1-11-2005 Telefónica de España, S.A. y la empresa hoy demandada celebraron contrato para la prestación de servicios por parte de Atento del servicio de atención de operaciones que incluye (SAT) (SATE) (CAT banda ancha residencial) (CAT banda ancha empresas) (CAT banda estrecha). La prestación de servicios la llevaría a cabo Atento desde sus propios locales. Los demandantes, desde ese momento, pasaron a prestar dichos servicios pese a no firmar el documento de novación contractual que a tal efecto había confeccionado la empresa, el cual tuvo que ser firmada por dos testigos, dada la disconformidad de los actores". Debe accederse a incorporar al mencionado ordinal exclusivamente que los actores no firmaron el documento de novación contractual, pues las demás afirmaciones constituyen una valoración que no se desprende de los mencionados documentos, sin perjuicio de la valoración jurídica que se pueda efectuar en el momento oportuno.

TERCERO.- Mediante el motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia de una parte, la infracción del artículo 15.1 a) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1.1, 2.2 a) 9.1 y 9.3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre y de otra el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Entiende la recurrente, por una parte que el contrato temporal suscrito inicialmente por cada uno de los trabajadores era fraudulento al no precisarse en qué consistía la obra o servicio al no identificarse al cliente, no constando tampoco el contrato mercantil entre la empresa demandada y TELEFÓNICA y por otra que no existió novación tácita de su contrato al no haber prestado su consentimiento para la misma, pero en el caso de que se aceptara que existió esa novación la relación se habría convertido en indefinida al haberse concertado en fraude de ley, el primero de los contratos suscrito entre la empresa demandada y los actores.

Para resolver las cuestiones que se suscitan en el presente recurso se debe partir de que los actores han venido prestando servicios ininterrumpidamente desde la fecha en que suscribieron cada uno su primer contrato en el año 2001, por lo que la relación laboral de los mismos sería indefinida con la antigüedad del primer contrato tanto en el caso de que éste hubiera sido celebrado en fraude de ley como en el supuesto de que la novación contractual no reuniera los requisitos legales.

Por lo que se refiere al fraude de la primera de las contrataciones, debe señalarse que a las partes en este litigio a la fecha en que suscribieron el primer contrato laboral por obra o servicio determinado, con cada uno de los demandantes les era de aplicación el primer Convenio Colectivo para el sector de Telemarketing, publicado en el BOE 77/1999, de 31 marzo 1999 , en cuyo articulo 13.2 se señala que: "El personal de operaciones es aquel que ejecuta sus trabajos en campañas o servicios que se conciertan por las empresas de telemarketing para un tercero... 2. Contrato por obra o servicio determinado: El contrato por obra o servicio determinado será el más normalizado. A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones cuya ejecución en el tiempo es, en principio, de duración incierta y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato.

Los contratos de obra o servicio determinado tendrán la misma duración que la campaña o servicio que se haya contratado con un tercero, debiendo coincidir su extinción con la fecha de la finalización de la campaña o servicio que se contrató, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes.

Se entenderá que la campaña o servicio no ha finalizado, si se producen sucesivas renovaciones sin interrupción del contrato mercantil con la misma empresa de telemarketing que da origen a la campaña o servicio. A tales efectos, la empresa de telemarketing facilitará a la representación legal de los trabajadores transcripción de aquellos aspectos relacionados con la prestación laboral de los contratos mercantiles suscritos entre la empresa de telemarketing y la empresa a la que se presta el servicio, así como de las sucesivas renovaciones si las hubiere.

El personal del grupo de operaciones, previo acuerdo con el empresario, podrá prestar servicios a la misma empresa en otras campañas o servicios, cuando vea reducida su jornada por causa ajena a la empresa, durante el período que dure dicha circunstancia, y por el tiempo equivalente al reducido, y al objeto de poder percibir la totalidad de su retribución. La empresa informará mensualmente a la representación legal de los trabajadores de aquellos empleados que se encuentran en tal circunstancia, con indicación de la fecha de inicio y finalización, así como de las campañas o servicios que desarrolla. En el caso de que el trabajador tenga que desplazarse a un centro distinto del que habitualmente presta sus servicios para la campaña o servicio para la que fue contratado, no podrá mediar más de dos horas entre la finalización de un servicio y el inicio de otro. Podrá ampliarse el tiempo existente entre la finalización de un servicio y el inicio del otro si existe pacto entre la empresa y el trabajador. De dichos acuerdos se informará mensualmente a la representación legal de los trabajadores.

Dadas las especiales características que revisten las relaciones laborales en el ámbito de este convenio, y al objeto de preservar durante todo el mandato para el que fueron elegidos sus funciones de representación, los delegados sindicales, los delegados de personal y los miembros del Comité de empresa, excepcionalmente, y por el tiempo que les reste de su mandato, podrán solicitar de la empresa el prestar sus servicios en cualquier campaña dentro de una misma provincia, y sin que el contrato pierda su condición por esta excepcionalidad. La empresa vendrá obligada a concederlo dentro de las que tengan mayores posibilidades de puestos de trabajo.

La utilización de esta facultad singular no generará por sí misma, ni en más ni en menos, alteración de los niveles de empleo de las plantillas de las empresas", y ciertamente no consta en autos cuando se inició la campaña, pues el contrato que suscribieron ambas empresas, TELEFÓNICA y ATENTO, que se aporta es de fecha muy posterior al que celebraron los demandantes con ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, no existiendo tampoco en el contrato de los trabajadores los elementos que permitan establecer con claridad en que términos se la campaña o servicio entre las empresas antes mencionadas y poder así comprobar si se había producido la finalización de la campaña o servicio que se contrató, por lo que ciertamente debe concluirse que el contrato suscrito inicialmente por los trabajadores y la empresa demandada deben estimarse celebrados en fraude de ley y por tanto, al ser indefinida la relación laboral su cese constituye un despido improcedente.

Por otra parte y respecto a la novación resulta evidente que aquella no ha existido en realidad, pues, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1204 del Código Civil "Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles", precepto del que se desprende la existencia de una novación expresa (la cual necesita de una declaración terminante), y otra tácita, fundada en la incompatibilidad de las obligaciones, habiendo señalado la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993 EDJ 1993/3090 declara que: "es doctrina reiterada de esta Sala que la novación nunca se presume ni puede inferirse de deducciones o conjeturas debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar", en idéntico sentido las Sentencias de 3-5-56, 26-5-81, 27-11-90, 9-1-92, 2-2-93, 2-10-98 y 23-3-01 , entre otras. En la novación extintiva, de conformidad con una consolidada y reiterada jurisprudencia, entre la que se puede destacar la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 , se exige la concurrencia de dos voluntades, la de extinguir el anterior orden de intereses, y la de crear un nuevo orden vinculante para el futuro, por eso se habla de efecto dual o doble, aunque haya unidad negocial -inescindibilidad o interdependencia novatoria-. Ello provoca la desaparición de la relación contractual anterior, si subsistiera, estaríamos ante una novación impropia o modificativa, en el supuesto de la novación extintiva siempre será necesario que el segundo o ulterior contrato sea plenamente valido y eficaz.

El deslinde entre una y otra, como señalan las Sentencias de 16-2-83, 8-10-86, 10-2-95 , ha de hacerse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica que se introduzca. Es necesario resaltar que necesariamente ha de existir el concurso de voluntades de las partes, bien expresamente o de modo tácito..." y como en el presente caso es evidente que los demandantes no mostraron su conformidad con la modificación del contrato, pues se negaron a firmarlos, por lo que la empresa sustituyó su firma por la de otros dos trabajadores en su lugar, desde la fecha en que según la demandada se habría concertado la novación, estarían prestando servicios sin contrato y las relaciones laborales serían indefinidas, no pudiendo aceptarse la alegación que hace la empresa conforme a la cual el objeto sería el mismo aunque designado con otras palabras, pues si fuera así no era preciso que se concertara un nuevo contrato, pero es que además no se desprende así de la redacción inicial de los contratos de cada uno de los trabajadores a los que se refiere el ordinal tercero del relato fáctico y la de los contratos novatorios, a los que se refiere el ordinal sexto, por lo que ciertamente el cese de que han sido objeto constituirían despidos improcedentes.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel y D. Jose Ignacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid, en autos número 361/07 y acumulados, seguidos a instancia de los recurrentes contra la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, en materia de despido y en su consecuencia revocamos aquélla, y con estimación de la demanda declaramos que el cese de los actores constituye un despido improcedente y condenamos a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a los demandantes en su puesto de trabajo o indemnizarles en la cantidad de 7.690,77 euros a D. Victor Manuel y 9.084,95 euros a D. Jose Ignacio , y al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de notificación de la presente resolución, a razón de 26,75 y 30,38 euros día respectivamente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000056782007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.