Sentencia SOCIAL Nº 1844/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4867/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0000814

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004867 /2016MRA

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000209 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Daniela

ABOGADO/A:FERNANDO PECHE VILLAVERDE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC) , EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA) , Eufrasia , Guadalupe , Julián

ABOGADO/A:FOGASA, OLGA CORNEJO CORNEJO , OLGA CORNEJO CORNEJO , , ,

PROCURADOR:, , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004867 /2016, formalizado por el/la D/Dª FERNANDO PECHE VILLAVERDE, en nombre y representación de Daniela , contra la sentencia número 274/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000209/2014, seguidos a instancia de Daniela frente a FOGASA, TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), Eufrasia , Guadalupe , Julián , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Daniela presentó demanda contra FOGASA, TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), Eufrasia , Guadalupe , Julián , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 274/2016, de fecha treinta de agosto de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La empresa TRAGSA fue constituida en mayo de 1977, modificándose su objeto social en febrero de 1998 que se corresponde con todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y servicios agrícolas, ganaderos, forestales y de desarrollo rural y natural; elaboración de estudios planes y consultoría de asistencia técnica y formativa en esta materia; comercialización de estos productos y gestión de fincas, espacios y recursos naturales; promoción y desarrollo de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal medioambiental y otros recursos naturales; fabricación y comercialización de bienes muebles del mismo carácter; prevención y lucha contra plagas e incendios forestales; financiación de construcción y explotación de infraestructuras y realización, a instancia de terceros de actuaciones, trabajos, asistencias técnicas consultorías y prestación de servicios en los ámbitos rural, agrario, forestal y medioambiental, directamente o mediante sus filiales./SEGUNDO.- DOÑA Daniela , con D.N.I. N' NUM000 , vino prestando servicios para la empresa TRAGSA desde el 15 de octubre de 1998 con categoría de Oficial Admtva. 2a y siguiente retribución: Salario base, 1125€: salario ad personam. 571,36€; antigüedad, 19,24€ antigüedad consolidada, 125,32€, percibiendo por el concepto de plus ayuda comedor la cantidad de 4,35€ diarios. En mayo de 2009 presentó junto a otros compañeros de trabajo, entre ellos DONA Eufrasia y DONA Guadalupe demanda de DERECHO y CANTIDAD frente a la empresa TRAGSA que fue estimada por este Juzgado en sentencia de 6 de noviembre de 2009, confirmada por otra del T.S.J. de Galicia de 4 de febrero de 2013./TERCERO.- Los resultados de la empresa fueron los siguientes: La cifra de negocio presenta caídas trimestrales continuadas desde el primer trimestre de 2012: en el 10 trimestre, las ventas se reducen un -21,8%.- en el 20 trimestre un-26,l%.- en el 3° trimestre, un -17,8%.- en el 40 trimestre, un-22% de 2012.- En el primer trimestre de 2013 con una caída respecto al mismo trimestre del ejercicio anterior del -28% y con relación a 2011 del -43,7%. En el segundo trimestre de 2013 con una caída respecto al mismo trimestre del ejercicio anterior del -12.9% y con relación a 2011 del -35.6%. El volumen de negocio se ha visto afectado por la reducción de la inversión pública en infraestructuras; proyectos técnicos medioambientales,agricultura y ganadería debido a la necesidad de reducir el déficit público, descendiendo las ventas entre 2009 y 2011 un 48%. A cierre de 2012 se ha producido un deterioro significativo del nivel de facturación del -22% respecto a 2011, acumulando desde 2009 una pérdida importante de volumen de negocio del - 59,4%. Las expectativas de negocio para 2013 prevén que la negativa evolución continúe, respecto al deterioro de actividad del ejercicio anterior, estimándose una caída adicional del -7.7% equivalente a una pérdida significativa de ingresos del 62,6 % respecto a 2009, experimentando el importe neto de la cifra de negocio una caída del 21,2% respecto al mismo periodo del ejercicio anterior./CUARTO.- El 30 de septiembre de 2013 TRAGSA se dirigió a las secciones sindicales de la empresa y al comité intercentros informando de que iba a iniciar un procedimiento de despido colectivo e instándoles a que en el plazo de 15 días formasen la comisión negociadora del periodo de consultas e informasen sobre su composición. El día 10 de octubre se reunieron las centrales sindicales con representación en el comité intercentros y acordaron que sería el comité intercentros el que intervendría en la negociación como interlocutor de la empresa. El mismo día CCOO y CSIF comunicaron a la empresa los miembros de sus sindicatos que intervendrían en la negociación. El 13 de octubre UGT comunicó a la empresa sus representantes en la comisión negociadora y el 14 de octubre fue la central sindical CGT la que comunicó a la empresa su representante. La empresa convocó a los representantes de los trabajadores a una reunión el 14 de octubre con el objeto de transmitirles anticipadamente información relativa al estudio productivo, económico, organizativo y de dirnensionamiento para preparar el inicio de las negociaciones. La convocatoria de reunión para inicio del periodo de consultas se hizo para el día 16 de octubre, remitiendo en esa fecha la empresa al Ministerio de Empleo y Seguridad Social la comunicación de apertura del periodo de consultas del despido colectivo, justificando el mismo en causas económicas, manifestadas en una persistente reducción de ingresos de seis trimestres consecutivos en comparación con los trimestres de ejercicios anteriores, pérdidas en las cuentas provisionales cerradas a septiembre de 2013 de más de 9 millones de euros y previsión de pérdidas para 2013 y 2014; en causas productivas derivadas de los ajustes de las Administraciones Públicas y la brutal reducción de la inversión pública, lo que habría motivado una reducción de la producción de un 59,4%; y en causas organizativas consistente en la implantación del nuevo modelo de organización territorial que habría dejado las 17 delegaciones autonómicas en 5 unidades territoriales, refiriéndose a un sobredimensionamiento global de la plantilla, tanto la sede central como las delegaciones. El acuerdo alcanzado en el periodo de consultas quedó pendiente de ratificación al objeto de que las secciones sindicales sometieran su contenido al voto de los trabajadores de la empresa en asamblea. Se convocaron y celebraron las correspondientes asambleas en todos los territorios el día 26 de noviembre, siendo el resultado de la votación de un 34,24% de votos a favor de la ratificación del acuerdo y un 62,11% de votos en contra, comunicando los tres sindicatos firmantes, CSIF, CCOO y UGT a la empresa que desistían del acuerdo y no lo ratificarían. Ante la falta de ratificación del acuerdo, el 29 de noviembre TRAGSA adoptó su decisión final en el procedimiento de despido colectivo, notificándola a la Autoridad Laboral y a los representantes de los trabajadores, siendo su contenido el siguiente: PRIMERO.- NUMERO MÁXIMO DE EXTINCIONES. El número máximo de extinciones será de 726, en los términos recogidos en el documento adjunto n° 2, Cuadro Final de Excedentes', que se adjunta al presente escrito. La decisión final sobre el número de extinciones a realizar y la disminución respecto a la previsión (836) contenida en la comunicación inicial presentada ante esa Dirección General, en fecha 16 de octubre de 2013, se encuentra razonada a lo largo de las actas del período de consultas adjuntas al presente escrito. - SEGUNDO.- INDEMNIZACION. Al amparo del artículo 53.1 apartado b), la indemnización será la legalmente establecida, es decir, veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año con un máximo de doce mensualidades.- TERCERO.- PERIODO PREVISTO PARA LA REALIZACION DE LOS DESPIDOS El plazo de ejecución del presente procedimiento de despido colectivo será hasta 31 de diciembre de 2014, en cuyo transcurso se llevarán a cabo las extinciones de contrato de manera que se garantice la normalidad y operatividad del servicio. Por la empresa se procedió a la comunicación a los trabajadores de la correspondiente extinción del contrato por causas objetivas, haciéndole entrega a la demandante de la carta en fecha 26 de febrero de 2014, presentando la actora papeleta de conciliación en fecha 21 de marzo de 2014 y celebrándose el preceptivo acto el 3 de abril de 2014 con el resultado de SIN AVENENCIA frente a TRAGSA y TRAGSATEC y SIN EFECTO frente a los codemandados./QUINTO.- Por las representaciones de los sindicatos firmantes se presentó demanda de conflicto colectivo, dictando la Audiencia Nacional sentencia en fecha 28 de marzo de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: En los procedimientos acumulados sobre despido colectivo 49912013, 50912013, 51112013 y 51212013, seguidos por demandas de Central Sindical Independiente de Funcionarios contra Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA ), Federación de Metal, Construcción y Afines de la Unión General de Trabajadores (MCA- UGT) y Federación Estatal de Construcción, Madera y Afines de Comisiones Obreras (FECOMA-CCOO) contra Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA ) y Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSA TEC), Confederación General de Trabajadores (CGT) contra Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRA GSA) y Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSA TEC) y los Comités de Empresa de la Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRA GSA) de Castilla y León, León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila contra Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRA GSA ) y Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI). Desestimamos la excepción de Jólta de legitimación pasiva de Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC). Estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de Sociedad Estatal de Participaciones Industriales ('SEPI), absolviendo a dicho ente público de las pretensiones de la demanda de los Comités de Empresa de la Empresa de Transfbrmación Agraria S.A. (TRA GSA) de Castilla y León, León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila. Desestimamos la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI,) y del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Estimamos la pretensión de las demandantes y declaramos nula la decisión extintiva, con el consiguiente derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, condenando solidariamente a Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) y Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC) a la inmediata readmisión de los trabajadores despedidos en sus puestos de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir./SEXTO.- La empresa TRAGSA comunicó a la T.G.S.S. mediante carta de fecha 11 de abril de 2014 el pronunciamiento indicado, solicitando la anulación de las comunicaciones de baja por Despido Colectivo, interponiendo la parte condenada recurso de casación y dictando el T.S. sentencia en fecha 20 de octubre de 2015 con la siguiente parte dispositiva: 1°. Estimamos el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación de EMPRESA DE TRANSFORMA ClON AGRARIA, SA. (TRAGSA) y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS (TRA GSA TEÇ,). 2'- Revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 28 de marzo de 2014 (demandas acumuladas 49912013, 50912013, 51112013 y 51212013). 3'- Acogemos la falta de legitimación pasiva alegada por TRA GSA TEC. 40- Desestimamos las demandas interpuestas por METAL, CONSTRUCCIONES Y AFINES DE LA UGT FEDERA ClON DE INDUSTRIA (MCA - UGT), la FEDERACIÓN ESTA TAL DE CONSTRUCCIÓN, MADERA Y AFINES DE COMISIONES OBRERAS (FECOMA-CCOO), la CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT), la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS (CSI-F) y diversos COMITÉS DE EMPRESA de TRAGSA (Intercentros, Autonómico de Castilla y León; provinciales de León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila). Y 5- Declaramos

ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por TRAGSA en 29111113. Se acuerda la devolución del depósito constituido, sin que proceda la imposición de costas./SEPTIMO.- La empresa comunicó a la demandante la extinción de su contrato mediante carta de fecha 29 de diciembre de 2015 con el siguiente contenido: Estimada Daniela : Con fecha 20 de octubre de 2015 el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia que resuelve el recurso de casación número 17212014, por la que se declara ajustado a derecho la decisión extintiva adoptada por EMPRESA DE TRANSFORMA C'ION AGRARIA, S.A. (en adelante TRA GSA o «la Empresa') el 29 de noviembre de 2013, derivada del procedimiento de despido colectivo de TRAGSA. Como Usted conoce, la Dirección de TRAGSA procedió a poner en su conocimiento la decisión de extinguir su contrato de trabajo con fecha de efectos dI día 26 de febrero de 2014, por concurrir causas objetivas de naturaleza productiva, económica y organizativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 , 52 y 53 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y en atención a los criterios de selección especificados en dicha comunicación. Asimismo, la citada decisión extintiva fue recurrida por la representación legal de los trabajadores, y fue declarada nula por Sentencia n°59/2014, de 28 de marzo de 2014, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , procediéndose, conforme a la normativa vigente, a su readmisión provisional hasta que se dictase sentencia por el Tribunal Supremo resolviendo el recurso de casación interpuesto frente a aquella sentencia de la Audiencia Nacional. Como se le informa en el inicio de la presente comunicación, el Tribunal Supremo ha declarado ajustado a derecho el procedimiento de despido colectivo en el que está usted incurso, declarando la razonabilidad de las extinciones acordadas, y declarando acreditadas las causas alegadas por la Empresa. De este modo y conforme a lo establecido por el Alto Tribunal: - Se halla acreditada la causa económica, existiendo en la empresa una 'situación económica negativa ', con considerables pérdidas de ingresos, tanto pasados como actuales o previstos, materializado en una pérdida acumulada de negocio (2009-2013) del 59,4%. - Se halla acreditada la causa productiva, ya que el descenso de ingresos se corresponde con el acusado déficit en las encomiendas en encargadas por las Administraciones Públicas, con un deterioro en el nivel de facturación. - Se hallan acreditadas las causas organizativas, ya que ambos factores-productivo y económico- hacen fácilmente deducible la necesidad de reorganizar los medios materiales y personales, para poder alcanzar un cierto grado de razonable redimensionamiento de la plantilla, lo que exige una remodelación de la estructura territorial. Del mismo modo, se procedió a la extinción de su contrato de trabajo en base a los criterios de selección que se le especificaron en su memento de forma detallada. Por todo ello, una vez notificada la sentencia del Tribunal Supremo en los términos anteriormente expresados, mediante la presente carta le comunicamos que come consecuencia de su despido realizado en fecha 26 de febrero de 2014 causará baja en la empresa y dejará de prestar servicios efectivos el día de la notificación del presente escrito. Le recordamos que en la comunicación de extinción de su contrato de trabajo, la Dirección procedió a exponerle de forma detallada las causas de naturaleza productiva, económica y organizativa por las que llevo a cabo dicho despido, la determinación de la extinción de su contrato de trabajo explicando los criterios que fueron tenidos en cuenta y el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la Ley, como la puesta a su disposición del importe de la indemnización legal correspondiente. Del mismo modo, le reiteramos la obligación de poner en su conocimiento la posibilidad de adherirse a un Plan de Recolocación Externa a través de empresas de recolocación autorizadas, comunicando dicho extremo a la Empresa en el plaza de quince días, a través de la dirección de correo electrónico pdctragsatragsa. es (se adjuntan documentos informativos. Finalmente, queremos manifestarle que debido a razones de 'gestión y logística, ha sido preciso realizar la presente comunicación mediante hurofax. Le rogamos firme la copia de la presente en concepto de acuse de recibo de la misma y, poniéndonos a su disposición para cuantas gestiones precise como consecuencia de la decisión que ahora le comunicamos, e igualmente le rogamos, panga a disposición de la Empresa todo el material que la misma le haya entregado para la realización de sus funciones, le saludamos atentamente. Presentó la demandante papeleta de conciliación en fecha 26 de enero de 2016, celebrándose el acto en fecha 3 de febrero de 2016 con el resultado de SIN AVENENCIA respecto a TRAGSA y TRAGSATEC y SIN EFECTO frente al resto de los codemandados.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Daniela frente a TRAGSA, TRAGSATEC Y OTROS absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Daniela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16-11-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30-3-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Daniela frente a Tragsa, Tragsatec y otros y absolvió a los Demandados e las pretensiones ejercitadas en su contra .

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c)del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas,.

SEGUNDO.-La recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar pretende la modificación del HDP 2 a fin de que se añada una referencia a las pagas extras que también integran la retribución del demandante dado omitido en el HDP 2 y asi interesa que se añada '..Prorrateo de pagas extras 381,41 euros.' .

2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal octavo con el siguiente texto:' 'para seleccionar a los trabajadores objeto del despido, la empresa utilizo un manual para la aplicación de los criterios de designación de los trabajadores afectados por las medidas extintivas y un documento funcional para la evaluación de empleados , que constan en el ramo de prueba de la parte demandada y se dan pr reproducidos.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Adición fáctica que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 696 y 695,692,689, y682 de los autos , y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar la adición propuesta del contenido de los documentos invocados .

Y en cuanto a la adición interesada en segundo lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos, la misma ha d ser desestimada al carecer de trascendencia a los efectos de alterar el sentido del fallo .

TERCERO.- La parte actora recurrente y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución español en relación con el artículo 53.4 del ET , alegando que el despido es nulo por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ya que se entiende que la selección de la demandante para ser despedida constituye una represalia por la demanda formulada por la trabajadora previamente por reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad .

En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a la indemnidad es doctrina Constitucional reiterada, contenida entre otras en la STCo 3/2006, de 16 enero , que señala: 'respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de garantía de indemnidad, que la misma no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales sino también cuando la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface no solo con la actuación de jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( STC 171/2005, de 20 de junio ). En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 55/2004, de 19 de abril , 87/2004, de 10 de mayo y 38/2005, de 28 de febrero ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 66/2002, de 21 de marzo , 171/2003, de 29 de septiembre , 188/2004, de 2 de noviembre , 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio )'

La aplicación de tal doctrina al presente supuesto implica partir de los siguientes extremos, es cierto que la demandante había formulado demanda sobre derecho y cantidad que fue estimada por sentencia del juzgado de lo social nº3 de Pontevedra de 6 de noviembre de 2009 ; ahora bien el lapso temporal transcurrido y el hecho de que otras dos compañeras hubieran presentado idéntica reclamación, permite desconectar la decisión de despido de de esa actuación, máximo cuando estamos además ante una decisión enmarcada en un contexto colectivo con más de 700 trabajadores afectados, y será el análisis de los criterios de valoración lo que permitirá eliminar o constatar esa arbitrariedad, por lo tanto no existe indicio alguno que permita invertir la carga de la prueba imponiendo a la demandada la obligación de probar que su decisión es ajena a represalia por ejercicio de acciones o actos preparatorios, que no constan, del actor frente a la misma, por ello el motivo decae.

Con el mismo amparo procesal en el apartado c) de artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción del artículo 51.4 del ET en relacion con los apartados 1ª) 4(párrafo 4 ) y 5 del artículo 53 del ET , solicitando la declaración de improcedencia del despido en relación con el contenido de la carta de despido. Alegando que la carta tiene un contenido insuficiente en relación a la exposición de los criterios de selección de la demandante y su comparación con la puntuación de otros trabajadores,lo que determinara la improcedencia de su despido y así estima que es necesario que mediante la carta se pudiera conocer que significaba cada factor , que criterios había para asignarle puntos y que puntos habían obtenido el resto de los trabajadores valorados .

Respecto a la invocada insuficiencia formal de la carta de despido y la aplicación de los criterios al personal afectado, la STS de 14 de julio de 2016 (rcud. 374/2015 ), razona lo siguiente:

A) ' 1.- Innecesaria reproducción -en la comunicación- de los criterios de selección .- Siendo ello así, parece razonable entender que en la comunicación individual del despido colectivo no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones: a).- En plano de estricta legalidad, porque tal requisito está ausente en el art. 53.1 ET y en la remisión legal que al mismo hace el art. 54.1, de manera que su exigencia desbordaría el mandato legal; y porque -en igual línea normativa- el art. 122.1 LRJS dispone que se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario «acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita», y tal referencia textual -en cursiva- invita a sostener que para el legislador la «causa legal» es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva. b).- Atendiendo a consideraciones finalísticas, porque resultaría formalismo innecesario -y en todo caso enervante- exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación -legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles de las gestiones y sus resultados [ art. 64.7.e) ET ], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo [ art. 1259 CC ], pues sin perjuicio de la singularidad que ofrece el mandato propio de la RLT [gestiona intereses, más que voluntades], de todas formas no parece dudoso que su válida actuación «alieno nomine» y la eficacia jurídica de sus actos respecto del «dominus negotii» -personal representado- se extiende al íntegro objeto material que fije la norma de la que trae causa [aquí, el art. 51 ET ], salvo que la propia disposición legal imponga -éste no es el caso- otra cosa o la intervención personal de los trabajadores afectados. Y c).- Desde una perspectiva eminentemente práctica, tampoco resultaría en absoluto razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar -de manera expresa y pormenorizada- los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los PDC que afecten -como es el caso- a grandes empresas y numerosos afectados, dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como - por lo dicho- innecesaria. 2.- Inexigible constancia -en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado.- Por estas mismas consideraciones -y alguna más- también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A nuestro juicio la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones: a).- En primer lugar porque - reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la «causa». b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese - cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [ arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ], así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada. 3.- Los dos planos -laboral/procesal- de la necesaria justificación del despido.- En síntesis, nuestra posición en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un PDC es la que sigue: a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ]'.

B) En el caso enjuiciado, como señala la STSJ de Galicia de 31/10/2016 (rec. 2196/2016 ) la carta de despido notificada al actor, cumple con las exigencias formales indicadas al concretar las causas motivadoras del despido [productivas, económicas y organizativas], en términos compatibles con el derecho de defensa del trabajador, al proporcionarle un conjunto de detalles que le permiten tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido . Además, la referida carta expone a los criterios de selección tenidos en cuenta en el marco del procedimiento de despido colectivo y su aplicación al puesto de trabajo de la actora, con expresión de las puntuaciones obtenidas por el demandante. Y, una vez dictada sentencia por la Sala IV del TS, en 20-10-2105 (rc. 172/2014 ), declarando ajustado a derecho el despido colectivo, la comunicación escrita de 30/12/2015, efectuada al actor, reitera la existencia de la acreditación por la Sentencia del TS de esas causas productivas, económicas y organizativas, así como los criterios de selección, y su aplicación, expuestos en la mencionada carta de despido.

Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción del artículo 51.4 del ET en relación con los apartados 4 (parrafo4 ) y 5 del articulo 53 del ET .alegando que si bien el despido individual esta sustentado en el despido colectivo y además convalidado por una decisión judicial, pero si el despido individual no se ajusta a la decisión de alcance colectivo carece de causa y si no se acredita la concurrencia de la causa no puede considerarse procedente y lo cierto es que la recurrente estima que en relación con la aplicación de los criterios de selección que determinan el despido de la demandante , existen varios desajustes, el primer desajuste se produce entre lo que se acuerda en la decisión colectiva de despido en relación con los criterios de selección y que realmente se aplican .y así en la memoria se establecen varios factores :formación, experiencia en el puesto, polivalencia, trabajo en equipo, grado de implicación, cumplimiento de horarios, absentismo y costes, y de estos parámetros pueden considerarse objetivos los relativos a la formación, experiencia, cumplimiento de horarios, absentismo y costes; y de valoración más subjetiva los restantes, puesto que la experiencia en lugar de entenderse con mayor número de días desempeñando un puesto, que es lo que se entendería al leer la memoria, pasa a ser considerada como una dificultad de adquisición y sustitución de los trabajadores que poseen la experiencia y conocimientos requeridos .otro desajuste entre la decisión empresarial y su decisión se produce en la aplicación del criterio de los costes, Y otro segundo desajuste se produce entre los sistemas determinados por la empresa para aplicar los criterios determinantes de la selección de los trabajadores despedidos y la forma en que realmente se llevan a cabo en el caso de la demandante , .

Pues la citada sentencia de esta sala citada de 28 de octubre de 2016 resuelve esta cuestión al señalar que '...dentro de la cuestión debatida hemos de distinguir lo referente a la suficiencia de los criterios de selección en los que se apoyó la empresa para proceder a la designación de los trabajadores afectados, de la cuestión relativa a la aplicación de esos concretos criterios en el caso del trabajador que ahora impugna individualmente su despido.

En cuanto a la primera cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, rec 172/2014 , ya que se ha pronunciado sobre la corrección de los mismos en su fundamento derecho décimo indicando: 'La doctrina de la Sala en torno a la suficiencia de los criterios de selección.- En precedentes resoluciones, este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno a la valoración de la suficiencia de los criterios exigibles, que nuevamente hemos de resumir con las siguientes afirmaciones [todas ellas efectuadas por el Pleno de la Sala]:

a).- La valoración de la suficiencia de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados «no puede decidirse de forma aisladamente considerada, sino que la obligación y las consecuencias de su incumplimiento han de examinarse analizando en su conjunto la información proporcionada y teniendo en cuenta, además, las circunstancias concretas en las que se proyecta» ( SSTS -todas de Pleno- 18/02/14 -rco 74/13-, asunto «ITAP »; 25/06/14 -rco 273/13-, asunto «Oesia Networks »; 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro »; 25/03/15 -rco 295/14-, asunto «VinnellBrown and Root LLC »; y 24/03/15 -rco 217/14-, asunto «Radiotelevisión de Murcia »).

b).- Han de considerarse suficientes los criterios referidos a determinados conceptos [«reducción de jornada por guarda y custodia legal de menores, la versatilidad, recursos disponibles en la sección o departamento, coste económico y coste indemnizatorio»], cuando bastan «en función de todas las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso», porque «los representantes unitarios de los trabajadores ... en ningún momento manifestaron que aquéllos les parecieran insuficientes, poco claros o incorrectos ni propusieron otros diferentes» ( STS SG 22/05/14 -rco 17/14-, asunto «Editorial Granadina de Publicaciones»).

c). - «... La suficiencia de la información finalmente aportada llegó al punto de permitir que se alcanzara el acuerdo...» ( STS SG 25/06/14 -rco 273/13-, asunto «Oesia Networks »).

d).- «... la Sala ha aceptado como cumplimiento del requisito el que se haga mención 'a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria ...que se han considerado aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección-departamento, coste económico y coste indemnizatorios... lo que si bien muestra cierta parquedad en la determinación no permite tampoco negar el cumplimiento del requisito...» ( SSTS -ambas de Pleno- 20/05/14 -rco. 276/13 -, asunto «Día de Córdoba»; y 25/03/15 - rco 295/14-, asunto «Vinnell-Brown and Root LLC»).

e).- «Teniendo en cuenta que la empresa adujo criterios de selección, 'aunque fuera de forma genérica [antigüedad, polivalencia]' como refiere la sentencia recurrida; ello evidencia la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad de insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados [ arts. 51.2 ET , 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12], pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos» ( STS SG 24/03/15 -rco 217/14-, asunto «VinnellBrown and Root LLC »).

2.- Suficiencia de los criterios en el presente PDC.- No cabe la menor duda -ya lo hemos adelantado- de que los «criterios de selección» antes referidos no pueden calificarse como «detalladamente precisos». Pero tampoco es menos cierto:

a).- Que la decisión extintiva a adoptar era ciertamente compleja, tanto por las dimensiones de la solución [la propuesta inicial era de 836 extinciones contractuales], como por la complejidad de las causas incidentes [económicas, productivas y organizativas], hasta el punto de fundamentarse y tener que remitirse a un detallado informe técnico para la determinación de los puestos de trabajo «excedentarios», estando básicamente condicionado todo el plan a una adscripción voluntaria al PDC que la empresa consideraba como su principal opción, de forma que aquella «evaluación multifactorial» a la que la empresa se remitía [formación, experiencia, polivalencia, implicación, absentismo, puntualidad, etc.], bien pudiera en el caso entenderse -pese a su abstracción- como suficientemente explicativa de los criterios a seguir, sin perjuicio de que la propia complejidad justificase que con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en un «manual»; en principio, la remisión -de la exposición de criterios de selección- al «cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios», sería suficiente para la necesaria ubicación geográfica y funcional de los trabajadores afectados, en tanto que la posterior identificación ya individual en tales ubicaciones vendría determinada por la prolija «evaluación multifactorial» ya referida, subordinada -como dijimos- a las adscripciones voluntarias del personal, excedentario o no según se indica en la propia Memoria-, con las oportunas modificaciones en el último caso [la empresa expresamente admite posibles variaciones del plan ante el hipotético éxito de la aceptación voluntaria].

b).- Ello es así hasta el punto de que la parte social negociadora del PDC, no solamente no hizo objeción alguna a tales criterios a lo largo del proceso, puesto que como resalta la Inspección de Trabajo -Undécimo de los HDP-, ninguno de los sindicatos puso objeción alguna a la documental que se les había entregado - tanto la legal como la adicional solicitada- y entre ella está, innegablemente, la exposición de los criterios de selección de trabajadores afectados, sino que esa misma parte social incluso aceptó expresamente la aplicación de los criterios expuestos en el fallido acuerdo al no haberse ratificado por la mayoría de trabajadores- de 22/Noviembre, tal como se refiere en la definitiva redacción del ordinal Decimotercero [FJ Tercero. 3].

c).- Con arreglo a ello, en el presente caso es de aplicar la doctrina previamente citada de esta Sala y conforme a la cual -hacemos una generalización inducible de ella- la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios, con una calidad de planteamiento -dentro de las posibilidades que consentía la complejidad del proceso- que incluso determinó que los mismos los negociadores de la parte social -como acabamos de resaltar- ninguna objeción hicieron a sus términos.

d). - Esta misma circunstancia nos lleva a extender al presente caso precedente doctrina nuestra refiriendo que «... la buena fe negocial que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2], que es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato : art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»] [ SSTS -las dos de Pleno-27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal», FJ 4.2 ; y SG 18/02/14 -rco 74/13-, asunto «ITAP», FJ 6.2], comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado [obviamente porque por sí mismos y/o por las aclaraciones complementarias que se hubiesen ofrecido resultaban suficientes a los fines de una adecuada negociación] y que en trámite procesal se argumente ... que la empresa «no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios» ... y que ello «impide [alcanzar] los objetivos básicos del periodo de consultas»» ( STS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro», FJ 3.2).

Ante tal declaración la estimación de este motivo nunca llevaría a la nulidad del despido pretendida y tan solo a la declaración de improcedente en el caso de que tales criterios no hubieran sido correctamente aplicados al caso del actor.

En cuanto a la segunda cuestión es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, haciendo mención a la ya tradicional sentencia de 19 de enero de 1998 que la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores corresponde, en principio, al empresario y su decisión, sólo será revisable por los órganos judiciales, cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho, o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios. Es decir, la selección de los trabajadores a quienes afecta la medida extintiva, dentro del ámbito al que afecta la causa económica y organizativa acreditada, es libre para el empresario, siempre que respete la preferencia de los representantes legales de los trabajadores y no incurra en discriminación alguna. Por discriminación, se ha de entender la elección de un trabajador, precisamente, por concurrir en él, alguno de los factores específicamente mencionados en el artículo 14 CE , u otros análogos, pero no, la extinción por motivos económicos acreditados, cuando no se aportan indicios de un trato discriminatorio.

Sin embargo la más reciente doctrina jurisprudencial, STS de 15 de marzo de 2016 (recurso 2507/2014 ) parece admitir la posibilidad de que ese control se refiera a la posibilidad de cómo se aplican los criterios de selección a ese trabajador en concreto y de donde deriva la puntuación final que se le otorga, incluso por comparación con otros compañeros que pueden haber sido omitido de la lista de contratos a extinguir con menor puntuación que los concretos impugnantes. En este punto la referida sentencia indica: 'Los dos planos - laboral/procesal- en la necesaria justificación del despido.- En síntesis, nuestra posición en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un PDC es la que sigue:

a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y,

b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ].'

Si bien tal pronunciamiento se hace en referencia a los requisitos formales de la comunicación extintiva, y la cuestión ahora tratada se refiere al fondo del asunto y la aplicación a este trabajador en concreto del art. 51.1 del ET , entendemos que es admisible la posibilidad de discutir en el proceso de impugnación individual si la concreción de los criterios de selección en su persona y puesto de trabajo es o no correcta. Pero para ello, a la vista de la sentencia que acabamos de reproducir, no basta con manifestaciones genéricas por su parte de que los criterios de selección no han sido correctamente aplicados en su caso con carencia de todo sustrato fáctico (así ya lo ha indicado esta Sala en sentencias 28 de junio de 2016, rec. 1016/2016 o 19 de julio de 2016, rec. 1015/2016 ) como también ocurre en el caso de autos ya que el recurrente menciona la puntuación final que recibe (54,10 sobre 100) y parece discrepar sobre la puntuación por factores de contribución actitudinal (referida a cumplimiento de horario, grado de implicación, comprensión e implicación, trabajo en equipo y polivalencia), pero ni concreta la puntuación que entiende que merece; ni discrepa de la valoración realizada más que para señalar que es arbitraria por el escaso margen de tiempo del que dispuso el evaluador; ni señala en demanda o menciona en suplicación qué concretos trabajadores tendrían menor polivalencia o experiencia; ni constan tales datos en los hechos probados; ni se solicitó una adición en tal sentido por la vía del art. 193 b) LRJS .

Y siguiendo el mismo criterio ya manifestado por esta sala en la citada sentencia, al resolver asunto idéntico al planteado en el presente recurso, este motivo también debe ser desestimado.

Con el mismo amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 53.1 b) del ET en relación con los apartados 4 (párrafo 4 ) y 5 del artículo 53 del ET , solicitando asimismo la improcedencia del despido al no haberse abonado la indemnización debida , denunciando asimismo infracción de artículo 26.1 del ET y del art 42 del convenio colectivo ; alegando que la indemnización que debió abonar la empresa a la demandante teniendo en cuenta la antigüedad y el salario ( con el añadido de las pagas extras) correspondiente a 20 días por año y tomando la fracción de 1 mes completo asciende al importe del salario de 308,33 días lo que supondría 23.421,56 euros; que el salario sumando los conceptos expresados en la sentencia, más las pagas extras es de 2.278,88 euros al mes, de donde resulta la suma diaria de 75,96 euros , y alega la recurrente que ha de computarse también 56,25 euros de plus de ayuda a comedor (4,35 euros diarios), al estimar que el citado plus de ayuda comedor tiene la naturaleza salarial; alegando la existencia de relevancia en la insufiencia de la indemnización ( 23.431,56 solicitadas y 22527 abonados ) por lo que debió reconocerse la improcedencia del despido por este motivo. e incluso excluyendo el plus de transporte se da una diferencia en la indemnización que debió ascender a 22.841,09 euros, resultando una diferencia también totalmente inexcusable ;

La cuestión litigiosa se ciñe a analizar si la diferencia en el importe de la indemnización constituye error excusable, estimando, la empresa demandada en esencia, a salvo la modificación introducida en el recurso de las pagas extras, lo cierto es que la ayuda comedor no tiene carácter salarial y así lo resolvió la sentencia recurrida y de hecho aún en el caso de estimar la modificación de las pagas extras, no existe animo infractor, y prueba de ello es que la sentencia de instancia considero correcto el calculo efectuado por la empresa .

A propósito de la antigua consignación judicial para limitar los salarios de trámite, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 24 de abril de 2000 [rec. núm. 308/1999 ]) estableció doctrina sobre la negligencia o error inexcusables ... ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2006 [rec. núm. 121/2005 ]) señalando que: 'a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto - STS 27-4-1998 citada-; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión - STS 24-4-2000 -; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso en el decir textual de nuestra STS de 19-6-2003 , que añade: «Un indicio de error excusable...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable...es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable...es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable...' en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante»' ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2006 [RJ 20064385]).

Posteriormente, y ya en sede del despido objetivo, recientemente la STS de 30 de junio de 2016 (Recurso: 2990/2014 ) nos recuerda la doctrina sobre el error excusable en el caso de la puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo, citando numerosos antecedentes, entre los que procede destacar las SSTS de 22 julio 2015 (rec. 2393/2014 y 23 julio 2015 rec. 2219/2014 ), en las que se dijo que es excusable tomar la errónea antigüedad que aparece en nómina (nunca cuestionada) si ha mediado cesión a través de ETT y ulterior contratación directa, con tres subrogaciones empresariales.

En esta sentencia de 22 de julio de 2015 se dijo que 'No parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar derechos de la trabajadora sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que ha venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ambas. Durante más de ocho años la trabajadora ha comprobado que la antigüedad reconocida por su empleadora arrancaba en julio de 2004, sin que manifestase oposición a ello. Los ocho meses durante los cuales, con carácter inmediatamente anterior, prestó servicios a través de una ETT debieran haber sido incorporados a su carrera profesional en el seno de la empresa y, desde luego, como la propia sentencia recurrida reconoce, la pasividad no comporta imposibilidad alguna de reclamar que así sea en el momento de calcular la indemnización por despido.

Ahora bien, todo eso sí que abona la justificación que posee el que la empresa actúa, a la hora de despedir, aplicando los datos que, de forma pacífica, ha venido manejando precedentemente. Máxime si se repara en que quien despide es el tercer empleador que accede a esa condición desde que finalizara la etapa de cesión a cargo de la ETT'.

En el caso que nos ocupa, la diferencia en el cálculo de la indemnización radica por un lado en el plus de ayuda comedor que la actora estima que tiene naturaleza salarial y por otro lado en las pagas extras, y respecto del plus de ayuda comedor la sala compare el criterio mantenido en la sentencia de instancia de que el citado plus no tiene naturaleza salarial y así el art 27 del convenio señala el plus dentro de la estructura retributiva como percepción extrasalarial y lo regula ene l art 42 al señalar que el personal que preste servicios en la empresa y que no sea transportado con medio de la empresa, devengara un plus en concepto de ayuda comedor de 4,35 euros por día efectivo de trabajo, añadiendo que es incompatible con la media dieta, dieta completa y con el gasto de manutención y con el ticket comida, desprendiendose de ello su carácter extrasalarial; y si bien es obvio que debe computarse a efectos del cálculo de la indemnización las pagas extras, lo cual no se trata de una alegación novedosa en vía de suplicación, por cuanto que ya se recogía en demanda , y no cuestionado la demandada el importe de la indemnización calculado por la recurrente con las paga extras que ascendería a 22.841,09 euros , según las cuentas realizadas por la recurrente y no impugnadas , la diferencia entre esta cantidad y la reconocida de 22.527, euros no es relevante, a efectos de estimar error en la empresa y considerarlo en modo inexcusable, por ello procede, al estimarse error excusable la desestimación de la petición de declaración de improcedencia de despido, sin perjuicio del abono a la actora de las diferencias en la indemnización constatadas por la omisión en su cálculo de lo las pagas extras. por ello al considerarse error excusable procede únicamente condenar a la empresa al abono de la diferencia, manteniendo la declaración de improcedencia del despido .

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación y estimando únicamente la petición subsidiaria segunda debemos declarar y declaramos que el importe de la indemnización con inclusión de las pagas extras asciende a la cantidad de 22.841,09 euros, por lo que procede condenar a la empresa al pago de la diferencia resultantes entre la indemnización abonada de 22.527 euros y la reconocida de 22.841,09 euros . confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.