Sentencia Social Nº 1845/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 578/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0000392

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000578 /2015-MJC

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2014

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Laura

ABOGADO/A:JESUS PORTA DOVALO

RECURRIDO/SASPANAES

GRADUADO/A SOCIAL:RAFAEL A. VERDIA RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 578/2015, formalizado por el abogado D. Jesús Porta Dovalo, en nombre y representación de Dª Laura , ASPANAES, contra la sentencia numero 412/2014, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 192/2014, seguidos a instancia de Dª Laura frente a ASPANAES, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Laura presentó demanda contra ASPANAES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 412/2014, de fecha catorce de Noviembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Doña Laura trabajaba para la empresa demandada mediante contrato de duración indefinida a tiempo parcial con antigüedad de 06-09-2008, categoría de diplomada en educación social desempeñando ocupaciones de diplomada en educación social (doc.l aportado por la demandante en el acto del juicio) y salario mensual en diciembre de 2012 de 1.278,53 € con prorrateo de pagas extra, con una jornada anual de 1,500 horas (doc. 2 de los aportados por la demandada en el acto del juicio)//SEGUNDO.- La demandante era la responsable técnica del programa de respiro familiar de la demandada denominado 'Nos vamos de finde', desarrollado en el centro de trabajo que la empresa tiene en la localidad de As Pontes en A Coruña, centro residencial para personas con TEA, teniendo la empresa otros centros de trabajo en la provincia de A Coruña (hechos indiscutidos) Concretamente el centro de As Pontes acoge mediante el proyecto 'Nos vamos de finde' a menores de 16 años durante el fin de semana.//TERCERO.- Que con fecha 28-11-2012 la actora solicitó la excedencia voluntaria por el periodo de un año, a comenzar el 1 de enero de 2013. (doc. 3 de los aportados por la demandada)//CUARTO.- Que con fecha 27-11-2013 la demandante, solicitó de la empresa la reincorporación a partir del 1 de enero de 2014. (doc. 5 de los aportados por la demandada). La empresa notificó a la demandante en fecha 03-12-2013 diciembre que: 'Habiendo recibido comunicación por su parte de su intención de reincorporarse al puesto de trabajo que ocupaba, con anterioridad al disfrute de excedencia en la empresa con fecha 1 de enero de 2013, le comunicamos que actualmente todas las vacantes de igual o similar categoría a la suya están cubiertas; por lo que usted pasa a conservar el derecho preferente al reingreso en las vacantes que hubiera o se produjeran en la empresa'. (doc. 2 de la prueba documental de la demandante)//SEXTO.- Que con fecha 13 de enero de 2014 la demandante solicitó de nuevo la incorporación al puesto de trabajo en los siguientes términos: 'Debido al conocimiento de la existencia de la contratación de una persona como técnico del programa de respiro familiar Nos vamos de Finde', contratación con fecha reciente y posterior a mi solicitud de reincorporación por la finalización de mi excedencia, solicito mi incorporación inmediata en dicho puesto de trabajo y la correspondiente indemnización, ejerciendo así mi derecho preferente de reingreso para ocupar dicha vacante.,, ( doc.7 de los aportados por la actora al acto del juicio).//SÉPTIMO.- El 03-01-2013 la demandada ASPANAES contrató mediante contrato de duración determinada a doña Aurora para prestar servicios como titulada de grado medio, desempeñando ocupaciones de profesora de educación especial, Maestra con Especialidad en Audición y Lenguaje, en el en el centro de trabajo de la empresa en As Pontes con una jornada anual de 1.500 horas (titulación como profesora acreditada mediante el doc.11 de los apartados por la demandada). Nuevamente el día 04-01-2014 la demandada contrató a mediante contrato de duración determinada a doña Aurora , con la misma jornada anual de trabajo, para desarrollar su servicios profesionales tanto en el centro de As Pontes como en el que ASPANAES tiene en la calle Camino de la Iglesia núm. 40 de la ciudad de A Coruña para prestar sus servicios como titulado grado medio desempeñando ocupaciones de logopeda y monitora de tiempo libre (contratos de trabajo aportados por la demanda a autos).//OCTAVO.- Desde el año 2013 el proyecto 'Nos vamos de finde' de la demandada ASPANAES forma parte del proyecto trasversal 'Servicio de Oficio y Tiempo Libre' de la asociación, proyecto del que también forman parte los proyectos 'Escapada Semana Santa' y 'Campamentos de Verano' y al que se añadió en este año 2013 el programa 'Tiempo de Ocio', agenda informativa sobre la oferta de ocio que ofrece el entorno comunitario en las distintas localidades de actuación ASPANAES. (doc. núm. 9 de los aportados como prueba documental por la demandada, declaraciones testificales de doña Maite coordinadora del 'Servicio de ocio y tiempo libre' y de Encarna , gerente de la entidad). La responsable coordinadora del programa integral 'Servicio de ocio y tiempo libre' es doña Maite , con antigüedad en la empresa desde el año 1993. Las tareas que como responsable técnico tenía la demandante (organización de personal y usuarios) fueron asumidas por la citada trabajadora doña Maite y como mando intermedio por el director del centro de As Pontes 'don Luis María que se encuentra además a disposición en los fines de semana para las incidencias que surjan sobre mantenimiento y personal, cuestiones sobre las que doña Aurora no tiene competencia, al contrario que ocurría en el caso de la demandante que sí tenía competencias sobre estos extremos. (declaraciones testificales de Encarna , gerente de la entidad; doña Maite , y de doña Aurora ) Doña Aurora trabaja en el programa de fin de semana desarrollando labores asistenciales y de monitor de tiempo libre, además desarrolla su labor profesional en otros centros de la asociación con funciones de logopeda, para lo que asiste a las reuniones de los logopedas de la asociación y realiza tareas adaptación de material de comunicación para las personas con TEA en actividades de ocio (prueba documental consistente en contratos de trabajo aportados por la demanda a autos, doc. núm.12 de los aportados por la demandada, consistente en folleto de memoria de actividades de los años 2010, 20111, 2012 y 2013; doc. 12 de la misma prueba documental, consistente en Comunicación para el Registro de Servicios de la Dependencia y Promoción de la Autonomía Personal; doc.13 de la misma prueba que recoge convocatorias y actas de reunión de logopedas de la asociación. Además declaraciones testificales de doña Encarna , gerente de la asociación, de doña Maite y de doña Aurora ). No consta que ninguna persona haya sido contratada para la misma categoría profesional de la demandante a partir del 1 de enero de 2014.//NOVENO.- Presentada la papeleta de conciliación el 21-02-2014, se celebró el preceptivo acto ante el SMAC el 07-08-2014, con el resultado de intentada sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por doña Laura contra la empresa ASOCIACIÓN DE PAIS DE PERSOAS CON TRASTORNOS DE ESPECTO AUTISTA DA PROVINCIA DE A CORUÑA (ASPANAES), absolviendo a la demandad del resto de pretensiones de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Laura formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/02/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Laura contra la empresa Asociación de País de persoas con trastornos do espectro autista da provincia de la Coruña (ASPANAES) y absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 e la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación del HDP 7 en su inicio que debe quedar redactado así : 'El 03-01-2013 la demandada ASPANAES contrato mediante contrato de duración determinada y hasta el 22-12-2013 .....'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que han de examinarse la modificación propuesta y la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuento que carece de trascendencia en orden a alterar el sentido del fallo con efectos modificadores de este y esencialmente los datos que se pretenden adicionar ya constan en el relato factico con lo que devendría una adición reiterativa.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 46.5 del estatuto de los trabajadores , que establece el derecho preferente del trabajador excedente al reingreso en vacante de igual o similar categoría a la suya que hubiere o se produjere en la empresa. Alegando en esencia que una vez que la empresa conoce que la demandante quiere reintegrase a su puesto por solicitarlo así en noviembre de 2013, le hace un nuevo contrato a Aurora donde no consta que esta realice funciones de logopeda ni desarrolle su trabajo en centro distinto; el contrato es igual al desarrollado en 2013 e igual a de la demandante, por lo que estima que se ha realizado una nueva contratación para cubrir el puesto de trabajo de la actora y por tanto la empresa debió llamar a la demandante dando cumplimiento al deseo de la actora de reincorporarse a la empresa; por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y que se dice otra estimando la demanda y condenando a la empresa a incorporar a la actora a la empresa abonándole en concepto de indemnización los salarios dejados de percibir desde el 1 de enero de 2014.

Que el XIV convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, señala en su artículo 54 que regula la excedencia voluntaria que: 'El trabajador o trabajadora, con al menos una antigüedad en la empresa de un año, tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años.

El tiempo en que el trabajador permanezca en esta excedencia, no computara a efectos de antigüedad en la empresa.

Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador o trabajadora si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia para lo no dispuesto en este artículo, se estará a lo dispuesto en la legislación vigente.

Todo trabajador o trabajadora con discapacidad procedente de un centro especial de empleo que se incorpore al empleo ordinario tendrá derecho a un año de excedencia voluntaria en el centro especial de empleo con derecho a reincorporarse si hubiera vacante en la categoría que ostentaba en la empresa cuando se resuelva la relación laboral con la empresa ordinaria.

Por tanto y habiendo solicitado la actora la excedencia voluntaria de 1 año a comenzar a partir de 1-1-2013, este solicita a la empresa la reincorporación a partir de enero de 2014; comunicándole la empresa que todas las vacantes de igual o similar categoría a la suya están cubiertas, por lo que pasa a conservar el derecho preferente al reingreso en las vacantes que hubiere o se produjeren en la empresa; Y presentando la actora demanda por estimar que si existía vacante en el momento de la solicitud de la actora de la reincorporación, pues se realizo una nueva contratación para cubrir su puesto y la empresa debió de llamar a la actora al solicitar aquella la reincorporación, la sentencia de instancia desestima su pretensión por entender que no se ha acreditado que existiese una vacante en su categoría de diplomada educadora social en la empresa desde la fecha de la solicitud de reincorporación de la actora, pues el puesto de la actora fue amortizado asumiendo las funciones que esta desarrollaba de manera compartida por otras personas; presentando la actora recurso solicitando la revocación de la sentencia de instancia por entender que se ha realizado una nueva contratación para cubrir el puesto de la actora y la empresa debió de llamar a la demandante para dar cumplimiento a su deseo de reincorporarse a la empresa.

Pues bien para resolver adecuadamente la cuestión planteada en el presente recurso ha de partirse de los datos facticos que constan en la sentencia de instancia y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: 1.-La actora Dª Laura trabajaba para la demandada mediante contrato de duración indefinida a tiempo parcial con antigüedad de 6-9-08 categoría de diplomada en educación social, desempeñando ocupaciones de diplomada en educación social y salario en 20123 de 1278,53 euros con prorrateo de extras con una jornada anual de 1500 horas ;2) La demandante era la responsable técnica del programa de respiro familiar de la demandada denominado 'Nos vamos de finde' desarrollando en el centro de trabajo que la empresa tiene en la localidad de As Pontes en la Coruña, centro residencial para personas con TEA, teniendo la empresa otros centros de trabajo en la provincia de la Coruña, concretamente el centro de as pontes acoge mediante el proyecto 'nos vamos de finde' a menores de 16 años durante el fin de semanad.3) Con fecha 28-11-2012 la actora solicito la excedencia voluntaria por el periodo de 1 año a comenzar el 1 de enero de 2013; y con fecha de 27.-11-2013 la demandante solicito de la empresa la reincorporación a partir de 1 de enero de 2014.notificandole la empresa a la demandante carta en fecha de 3-12-213 indicándole que actualmente todas las vacantes de igual o similar categoría a la suya están cubiertas; por lo que pasa a conservar el derecho preferente al reingreso en las vacantes que hubiere o se produjeran en la empresa; 4) Con fecha de 13 de enero de 2014 la demandante solicito de nuevo la reincorporación a su puesto de trabajo por estimar tener conocimiento de la existencia de una persona como técnico del programa de respiro familiar 'nos vamos de finde' contratación reciente y posterior a su solicitud de reincorporación por la finalización de su excedencia, por lo que solicita la reincorporación he dicho puesto; 5) El 3-1-2013 ASPANAES contrato mediante contrato de duración determinada a Dª Aurora para prestar servicios como titulada de grado medio, desempeñando ocupaciones de profesora d educación especial, maestra con especialidad en audición y lenguaje, en el centro de trabajo de la empresa en As pontes con una jornada anual de 1500 horas (Titulación como profesora acreditada ) Nuevamente el 4-1-14 la demandada contrato a Dª Aurora mediante contrato de duración determinada, con la misma jornada anual de trabajo,para desarrollar su servicios profesionales tanto en el centro de as Pontes como en el de ASPANAES tiene en la calle camino de la iglesia nº 40 de la ciudad de la Coruña, para prestar sus servicios como titulado grado medio desempeñando ocupaciones de logopeda y monitora de tiempo libre ;6) Desde el año 2013 el proyecto ' Nos vamos de finde' de la demandada ASPANAE forma parte del proyecto transversal 'Servicio de oficio y tiempo libre' de la asociación ,proyecto del que también forma parte los proyectos 'Escapada semana santa' y 'campamentos de verano' y al que se añadió en el año 2013 el programa 'tiempo de ocio' agenda informativa sobre la oferta de ocio que ofrece el entorno comunitario en las distintas localidades de actuación de ASPANAES: la responsable coordinadora del programa integral 'Servicio de ocio y tiempo libre' es Dª Maite , con antigüedad en la empresa desde 1993 ,las tareas que como responsable técnico tenía la demandante (organización de personal y usuarios) fueron asumidas por la citada trabajadora D Maite y como mando intermedio por el director del centro de As Pontes, D. Luis María que se encuentra además a disposición en los fines de semana para las incidencias que surjan sobre mantenimiento y personal cuestiones sobre las que Dª Aurora no tenía competencia, al contrario que ocurría en el caso de la demandante que si tenía competencias sobre estos extremos ..Dª Aurora trabaja en el programa de Finde desarrollando labores asistenciales y de monitor de tiempo libre, además desarrolla su labor profesional en otros centros de la asociación como logopeda para lo que asiste a las reuniones de los logopeda de la asociación ,realiza tareas de adaptación de material de comunicación para las personas con TEA en actividades de ocio. No consta que ninguna persona haya sido contratada para la misma categoría `profesional de la demandante a partir de e1 de enero de 2014.

Pues bien partiendo del citado relato factico inmodificado e indiscutido, lo cierto es que la sala ha de llegar a idéntica conclusión que la juzgadora de instancia , pues no se ha acreditado que existiese una vacante en la categoría de diplomada educadora social en la empresa desde la fecha de la solicitud de reincorporación de la actora, que es el puesto que ocupaba la actora, dado que el puesto que ocupaba la actora fue amortizado asumiendo sus funciones o las funciones que desarrollaba la actora de manera compartida por otras personas, entre ellas Dª Aurora , diplomada maestra con especialidad en audición y lenguaje y monitora de tiempo libre, quien además de desarrollar funciones asistenciales en el centro desarrolla tareas de logopeda y en relación al programa de ocio de Aspanaes en otros centros de la asociación y en su entorno comunitario.

Y habiéndolo estimado así la juzgadora de instancia, la sala estima que en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Laura contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2014 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Ferrol en los autos nº 192/2014 seguidos a instancias de la actora contra Asociación de País de Persoas con trastorno do espectro Autista da provincia da Coruña (ASPANAES) debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.