Sentencia Social Nº 1854/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1180/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0001120

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001180 /2015-MJC

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000278 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Coral

ABOGADO/A:MARIA ANGELES GARCIA PEREZ

PROCURADOR:JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ

RECURRIDO/SMERCADONA,SA

ABOGADO/A:VICENTE VISO VEGA

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1180/2015, formalizado por la abogada Dª María Ángeles García Pérez, en nombre y representación de Dª Coral , contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 278/2014, seguidos a instancia de Dª Coral frente a MERCADONA,SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Coral presentó demanda contra MERCADONA,SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintisiete de Noviembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Dª Coral , mayor de edad, con DNI. Nº NUM000 , prestó sus servicios para la demandada, desde el 23 de agosto de 2003, mediante contrato por tiempo indefinido, con la categoría de coordinadora, jornada completa y un salario de 6.433,57 euros mensuales. A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo de empresa.//SEGUNDO.- La trabajadora cesó en la prestación de sus servicios el día 7 de Diciembre de 2013 por despido disciplinario, confirmado judicialmente mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N° 3 de esta ciudad en fecha 10 de Abril de 2014 ratificada por la Sala del TSJ de Galicia.//TERCERO.- La cuenta de correo electrónico 'Coord. Zona 30 ' era utilizada en horas de trabajo por la demandante así como por las personas que la sustituían en cargo en casos de ausencia de la primera y, en concreto, por Dª María Dolores .//CUARTO- La actora presentó papeleta de conciliación ante el UMAC, en fecha 28 de febrero de 2014, celebrándose el preceptivo acto el día 14 de marzo de 2013, teniéndose el mismo por intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda interpuesta por Dª Coral , frente a Mercadona, S.A., absolviendo a la demandada de la pretensión formulada frente a ella.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Coral formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 05/03/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por Dª Coral frente a Mercadona SA y absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS en el que pretende reponer los autos por nulidad de la sentencia por no reunir los requisitos del artículo 97.2 de la LRJS incardiandose en los casos previstos en los artículos 238.3 y 240 de la LOPJ , pues sostiene que la sentencia no establece una jornada de trabajo de la actora y es la principal cuestión planteada en juicio por cuanto que las horas extras que se reclaman no derivan de la prolongación de la jornada sino que derivan de la jornada ordinaria que excedía de 10 horas diarias, y ese exceso pretende que se abone como extras, la demandada negó la jornada pero no expuso otra alegando solo que la jornada se la fijaba la actora , pero la sentencia tampoco examina la falta de control aducida , centrándose en que si prolongaba la jornada se le compensaba que no es lo que reclama la actora en demanda y alega que la carga de la prueba en las horas extras corresponde a la actora , pero el empresario ha de demostrar cual era la jornada ordinaria y no es admisible que eluda esta cuestión, y ahí la carga recae sobre la empresa por la facilidad probatoria art 217.5 de la LEC si la empresa afirma que no existe horario sin embargo sostiene que no la controla , lo que es contradictorio con el hecho de que la trabajadora comunique a su superior sus tardes de libranza y la actora ha de probar todas las horas de una semana de trabajo.

Además la actora acredita la jornada por los correos, comunicaciones de la demandante al coordinador de zona que contiene la jornada de la actora de trabajar seis días y tres tardes, pero no el horario, y se estima que se omite ese dato esencial den los hechos declarados probados.

Hemos de tener en consideración que la medida de nulidad es de carácter excepcional, sin que mera cita de norma procesal y la alegación de indefensión pueda llevar a la misma. Por ello la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva requiere inexcusablemente: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que la misma tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible.

Ello es así, porque la indefensión -proscrita por el art. 24 CE - no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero ), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990 ).

Centrándonos ya en la petición de nulidad por insuficiencia de hechos probados esta Sala ha señalado que la declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley, sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico (en este sentido TSJ de Galicia de 18 de mayo de 2000, rec. 4857/1998 , 13 de julio de 2000, l recurso 3217/2000 ).

Por otro lado hemos señalado que no procede la nulidad de la sentencia de instancia cuando esté al alcance de quien recurre en suplicación el poder subsanar tal defecto, solicitando que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos, por la vía del art. 193 b). Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, sostienen que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala que conoce del recurso de suplicación sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. (en este sentido STS de 27 de diciembre de 1989 y 21 de mayo de 1990 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de octubre (RJ 19917680 ) y 19 de noviembre de 1991 ( RJ 19918253) , en doctrina reiterada en la más reciente de 11 de noviembre de 2009 ( JUR 201017050) (R. 38/08 ) y 1-03- 2010 en cuanto a que la nulidad de la sentencia por insuficiencia de su relato de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, si es que procediera corregir errores de valoración u omisiones en los que haya podido incurrir la resolución impugnada.

Desde esta perspectiva, no podemos por ello sino desestimar la pretensión de declaración de nulidad por insuficiencia de hechos probados formulada por tal motivo por la recurrente.

Pues bien aplicando tal doctrina no procede decretar la nulidad solicitada por este motivo ya que no son de recibo ninguno de los argumentos en los que la recurrente sustenta la petición, y así:

En lo que se refiere a las deficiencias fácticas y jurídicas, la sala estima que no se han producido en la resolución de instancia, pues en ella se contienen las motivaciones jurídicas y fácticas en las que se ha rebasado y con ellas da una respuesta razonable a las pretensiones de las partes; no existiendo falta de motivación de la sentencia , pues la juez a quo ha resuelto las cuestiones planteadas y la sentencia expresa resumen suficiente de los hechos que han sido objeto de debate en el proceso y declara los que están probados haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a la conclusión de desestimar la demanda; y respecto de la jornada de trabajo lo que señala la sentencia es que era la propia trabajadora, dada su categoría, la encargada de la tienda la que debería haber probado las horas extras, y si alega que realizaba una jornada excesiva sin descansos debió acreditarlo tal hecho y además la sentencia señala que era ella la que fijaba los horarios de los trabajadores y el suyo propio, y ella realizaba la distribución de su jornada y lo comunicaba a la empresa ,ella misma planificaba su jornada y los tiempos de descanso y de compensación; y si estima que la sentencia no se pronuncia sobre la jornada de trabajo y ello es fundamental, bien podía solicitar la actora por la vía del apartado b) del artículo 193 las adiciones fácticas que estimase oportunas con sustento en la documental aportada.

Puede ser que la parte recurrente discrepe total o parcialmente tanto de los hechos probados de la sentencia como del fallo de la misma, pero para ello no puede acudirse a la vía de la nulidad de actuaciones prevista en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino que debe proceder a intentar modificar el relato fáctico de la sentencia, por la vía del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y a denunciar la infracción de norma sustantiva o de la jurisprudencia, por la vía establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad de intentar conseguir la revocación parcial o total de la sentencia.

Por consiguiente y dado que en el supuesto de autos el vicio procesal alegado es la insuficiencia de hechos probados, contraria al artículo 97.2, teniendo en cuenta que la nulidad de la sentencia es un remedio excepcional, y que la actora debió acudir a intentar modificar el relato factico de la sentencia, pues si entiende que se ha producido alguna infracción en la materia, debería instar la revisión factica en los términos previstos en el artículos 193 b) de la LJS, revisión que en modo alguno ha propuesto; Por ello el motivo del recurso debe ser desestimado.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Coral contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014 dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Pontevedra en los autos nº 278/2014 seguidos a instancias de la actora frente a Mercadona SA sobre cantidades, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.