Sentencia Social Nº 1861/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1397/2015 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0003137

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001397 /2015-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000800/2014

Sobre: VIUDEDAD

RECURRENTE/S D/ña Andrea

ABOGADO/A:ANTONIO VALENCIA FIDALGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiocho de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001397/2015, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Antonio Valencia Fidalgo, en nombre y representación de Andrea , contra la sentencia número 656/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000800/2014, seguidos a instancia de Andrea frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Andrea presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 656/2014, de fecha nueve de Diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La actora Dª. Andrea , mantuvo una relación sentimental con el hoy fallecido D. Gregorio , habiendo convivido con el mismo como pareja de hecho, desde Noviembre de 2001 hasta el 23 de Septiembre del 2011. De dicha unión sentimental nacieron dos hijas Rosalia el NUM000 -2002 y Carmela nacida el NUM001 - 2005. D. Gregorio falleció el 20-10-2013./ SEGUNDO.-En fecha 15-1-2014, la actora solicitó pensión de viudedad, prestación que fue denegada por Resolución de la D.P. del INSS de 3-9-2014, por no ser su relación con el fallecido ninguna de los que puedan dar lugar a una pensión de viudedad, no habiéndose constituido formalmente como pareja de hecho con el fallecido y por no mantener convivencia ininterrumpida de al menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento como pareja de hecho registrada con el fallecido. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 9-10-2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Da Andrea contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Andrea formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de marzo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Andrea contra el INSS y la TGSS y declaro no haber lugar a la misma y absolvió a la demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora en el único motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia violación por interpretación errónea del artículo 174 de la LGSS ; y así alega que la sentencia da por cumplido el requisito de la acreditación de la pareja de hecho entre la actora y el causante en base a la doctrina del TC; pero deniega la pensión de viudedad a la actora porque considera que no se cumple con el requisito de la convivencia ininterrumpida durante un periodo de cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante; y lo cierto es que la actora y el causante convivieron como pareja de hecho desde noviembre de 2001 a 23 de septiembre de 2011 ( casi 10 años) y de su unión nacieron dos hijas, y con fecha de 18 de octubre de 2011 se dictó sentencia por el juzgado de 1 instancia número 6 de Orense atribuyendo la guarda y custodia de las niñas a la actora compartiendo la patria potestad con el fallecido y atribuyendo el uso y disfrute del domicilio familiar a las niñas y su madre suspendiendo el régimen de visitas y fijando en concepto de alimentos para las hijas la cantidad de 400 euros; y la sentencia no reconoce la pensión de viudedad porque la convivencia entre la demandante y el fallecido ceso en noviembre de 2011 y el fallecimiento se produjo en 20 de octubre de 2013 o sea que entre la ruptura de la convivencia y el fallecimiento pasan dos años y alega la recurrente que si bien se produce la ruptura de la convivencia sentimental, no se rompen las obligaciones que -como progenitores tienen que asumir cada uno de ellos-, por lo que la relación de pareja sigue viva con todos los derechos y obligaciones incluidas las relativas a sus hijas, por lo que estima en definitiva que se cumple el requisito de convivencia de más de cinco años entre la actora y el fallecido, y sin que pueda entenderse interrumpida la convivencia por la ruptura provocada por el esposo que desatiende todas las obligaciones y deberes tanto con su compañera como con sus hijas.

Por todo lo cual solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se declare el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad y condene a las demandadas a abonarle las prestaciones económicas derivadas en cuantía del 52% de la base reguladora de 936,05 euros más las mejoras reglamentarias y con efectos económicos de 1-6-14.

Pues bien con respecto de ello decir que, el ap. 3 artículo 174 LGSS establece que tiene derecho a la pensión de viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento formando una pareja de hecho -siempre que se cumplan con los requisitos específicos de alta y cotización y el nivel de ingresos que la Ley exige - y dice en el penúltimo párrafo: 'A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.'

En suma, el artículo 174.3 párrafo cuarto L.G.S.S . a efectos de acceder a la pensión de viudedad, tratándose de parejas de hecho, exige en un primer inciso que haya convivencia de hecho, sin necesidad de formalización, durante al menos cinco años ininterrumpidos anteriores al fallecimiento, y en un segundo inciso, que haya formalización de la pareja de hecho mediante inscripción registral o documento público con una antelación mínima de dos años a la fecha del fallecimiento.

Pues bien, en el supuesto de autos, si bien aparece declarado probado que la actora mantuvo una relación sentimental con el causante, fruto de la cual nacieron dos hijas, considera que no ha quedado acreditada 'la convivencia ininterrumpida de cinco años anteriores al fallecimiento del causante, pues si bien constan más de cinco años de convivencia, esta no se produce con carácter inmediato al fallecimiento, pues tanto de los certificados de empadronamiento como de la sentencia de alimentos obrante en autos, la convivencia con el causante ceso en septiembre de 2011, y el fallecimiento se produjo el 20-10-2013; y los términos del artículo 174.3 de la LGSS son claros al respecto y exigen una convivencia estable con carácter inmediato al fallecimiento de al menos 5 años, requisito que no se cumple en el supuesto de autos, con lo que ya faltaría la acreditación de uno de los requisitos necesarios para el nacimiento del derecho reclamado, según lo dispuesto en el art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social .

Pero es que al margen de lo anterior, tampoco consta que actora y causante se hubieran inscrito como pareja de hecho en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos, o mediante documento público en el que conste la constitución como pareja de hecho. En relación al cumplimiento de este último requisito, esta Sala debe advertir que con base en afirmaciones contenidas en algunas sentencias del Tribunal Supremo, entendemos que es necesaria la inscripción como pareja de hecho en algunos de los registros de parejas de hecho o documento público, en cuanto que el mismo T.S., en sentencias de 3 de mayo y 15 de junio de 2011 , ha especificado lo siguiente: 1) Que los requisitos legales de 'existencia de pareja de hecho' y de 'convivencia estable y notoria', establecidos ambos en el vigente artículo 174.3 LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente; y respecto de la incidencia de la STC 40/2014, de 11 de marzo .es de destacar al respecto la sentencia del TS de 23 de febrero de 2016 al resolver recurso de unificación de doctrina o 3271/2014 la cual, reitera que aun después de la STC 40/2014 , para la acreditación de la existencia de pareja de hecho sólo se admite inscripción en Registro de parejas de hecho o documento público. ( SSTS [Pleno] de 22 septiembre 2014 ). Y así la citada sentencia señala que: '... La demandante, ahora recurrida, invoca en su favor la doctrina de la STC 40/2014, de 11 de marzo , en la medida en que declara inconstitucional y nulo, con los efectos que señala su fundamento jurídico 6, el párrafo 5 º del art. 174.3 de la LGSS .

A este respecto, resulta ineludible recordar que esta Sala, reunida en Pleno y valorando el alcance de la citada doctrina constitucional, ha optado por mantener la misma interpretación que en anteriores ocasiones; así lo hemos hecho en sentencias de fecha 22 de septiembre de 2014 (rec. 2563/2010 , 759/2012 , 1098/2012 , 1752/2012 , 1958/2012 y 1980/2012 ). Esa doctrina ha sido seguida, entre otras, por las SSTS de 22 de octubre de 2014 (rec. 1025/2012 ), 11 de noviembre de 2014 (rec. 3348/2013 ), 12 de noviembre de 2014 (rec. 3349/2013 ), 9 febrero 2015 (rec. 2288/2014 ) o 15 diciembre 2015 (rec. 2944/2014 ). Como allí explicamos, la declaración de inconstitucionalidad referida no comporta las consecuencias que la demandante pretende:

Significa todo lo anteriormente expuesto - expresamente reiterado en las ya citadas SSTC 45/2014 ; 51/2014 ; y 60/201- que ha desaparecido la base normativa que sustentaba el argumento de la sentencia recurrida. Recordemos que se mantenía en ella que la diversidad legislativa en orden a la exigencia de requisitos para entenderse constituida pareja de hecho con derecho a pensión de Viudedad, habría de resolverse -por respeto al principio de igualdad- a favor de aplicar la normativa menos exigente; y que, en consecuencia, la existencia de pareja de hecho habría de entenderse no precisada de inscripción en Registro alguno o de su constitución en escritura pública, sino que para ello bastaba cualquier medio de prueba admitido en Derecho. Pero desde el punto y hora en que por el Tribunal Constitucional se ha expulsado -por nula- la remisión a la legislación autonómica que llevaba a cabo el apartado quinto del art. 174.3 LGSS , el argumento decae por falta de apoyo normativo, y el rechazo de la pretensión viene impuesto -lo venía en todo caso- por el no cumplimiento de las exigencias impuestas por el art. 174.3 LGSS , interpretado en los términos que hasta la fecha lo ha venido haciendo la Sala y que en esta sentencia mantienen, por las razones que se han expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos...'

Ello comporta la privación del derecho del demandante a percibir la pensión de viudedad interesada.

Pues, en el mismo precepto legal, las reglas de acreditación de uno y otro requisito son asimismo diferentes;

Que la 'existencia de pareja de hecho' debe acreditarse, de acuerdo con el repetidamente citado artículo 174.3 LGSS , bien mediante 'inscripción en registro específico' de parejas de hecho, bien mediante 'documento público en el que conste la constitución' de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas', de lo que parece deducirse de forma clara que sólo pueden acceder a la prestación de viudedad a las parejas de hecho regularizadas por algunos de los dos citados medios. Como la actora, al margen de no haber acreditado la convivencia ininterrumpida con el causante en los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento de este, tampoco ha probado esa 'inscripción en registro específico' de parejas de hecho en ningún momento anterior al fallecimiento del causante, ni tampoco la existencia 'documento público en el que conste la constitución' de la pareja, es claro que, por faltar los requisitos ineludibles para el reconocimiento de la prestación, fue correcta, con las puntualizaciones la resolución de la cuestión controvertida que se contiene la sentencia recurrida, lo que conlleva que ahora se deba confirmar, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Andrea contra la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense dictada en los autos nº 800/2014 seguidos a instancias de la actora contra el INSS y TGSS sobre Viudedad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.