Sentencia Social Nº 188/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 142/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00188/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2012 0203509

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000142 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000868 /2012

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaPACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN SA ( PALICRISA)

ABOGADO/A:MARIA DEL CARMEN MANZANERO VILLA

PROCURADOR:MARIA JOSE GONZALEZ LEANDRO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO DE DEFENSA, Inmaculada , Tomasa , TERRAL WIND SL , GRUPO ESABE SA , Delia , Paloma , Ariadna , ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES S.L , Lourdes , ESABE VIGILANCIA SA

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO, FRANCISCO MONTERO CARBONERO , ,

PROCURADOR:, JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO , ,

GRADUADO/A SOCIAL:

DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DON JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a quince de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 188/15

En el RECURSO SUPLICACIÓN 142/2014, interpuesto por la Sra. Letrada D.ª Mª del Carmen Manzanero Villa, en nombre y representación de PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN SA, (PALICRISA), contra la sentencia de fecha 28/6/2013, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en autos número 868/2012, seguidos a instancia de DOÑA Inmaculada , DOÑA Tomasa , DOÑA Ariadna , DOÑA Lourdes , DOÑA Delia y DOÑA Paloma frente a la recurrente, al MINISTERIO DE DEFENSA, TERRAL WIND SL, GRUPO ESABE SA, ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES S.L, y ESABE VIGILANCIA SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D.ª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DOÑA Inmaculada , DOÑA Tomasa , DOÑA Ariadna , DOÑA Lourdes , DOÑA Delia Y DOÑA Paloma , presentaron demanda contra el MINISTERIO DE DEFENSA, PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN SA. ( PALICRISA) , TERRAL WIND SL., ESABE VIGILANCIA S.A. y GRUPO ESABE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de Junio de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La demandante, Dña Inmaculada , comenzó a prestar servicios laborales para la empresa demandada Esabe Limpiezas Integrales, S.L., con una antigüedad de 3/06/2000, realizando sus funciones en la Base Aérea de Badajoz, con la categoría profesional de limpiadora y un salario mensual a efectos de despido de 657,98€ (21,93 €/mes) incluida la parte proporcional de pagas extra, y realizando una jornada semana de lunes a viernes de 25 horas semanales.(f.146, 147, 149) SEGUNDO.- La demandante, Dña Tomasa , comenzó a prestar servicios laborales para la empresa demandada Esabe Limpiezas Integrales, S.L., con una antigüedad de 17/07/2000, realizando sus funciones en la Base Aérea de Badajoz, con la categoría profesional de limpiadora y un salario mensual a efectos de despido de 657,98€ (21,93 €/mes) incluida la parte proporcional de pagas extra, y realizando una jornada semana de lunes a viernes de 25 horas semanales. (f.150, 155).TERCERO.- La demandante, Dña Paloma , comenzó a prestar servicios laborales para la empresa demandada Esabe Limpiezas Integrales, S.L., con una antigüedad de 7/11/2000, realizando sus funciones en la Base Aérea de Badajoz, con la categoría profesional de limpiadora y un salario mensual a efectos de despido de 657,98€ (21,93 €/mes) incluida la parte proporcional de pagas extra, y realizando una jornada semana de lunes a viernes de 25 horas semanales. (f.152, 153). CUARTO.- La demandante, Dña Lourdes , comenzó a prestar servicios laborales para la empresa demandada Esabe Limpiezas Integrales, S.L., con una antigüedad de 12/04/1995, realizando sus funciones en la Base Aérea de Badajoz, con la categoría profesional de limpiadora y un salario mensual a efectos de despido de 725,92€ (24,19€/mes) incluida la parte proporcional de pagas extra, y realizando una jornada semana de lunes a viernes de 25 horas semanales. (f.173, 175, 176,). QUINTO.- La demandante, Dña Ariadna , comenzó a prestar servicios laborales para la empresa demandada Esabe Limpiezas Integrales, S.L., desde el 4/02/1999 realizando sus funciones en la Base Aérea de Badajoz, con la categoría profesional de limpiadora y un salario mensual a efectos de despido de 715,36€ (23,84 €/mes) incluida la parte proporcional de pagas extra, y realizando una jornada semana (le lunes a viernes de 25 horas semanales. (f.177 a 182). SEXTO.- La demandante Dña Delia comenzó a prestar servicios laborales para la empresa demandada Esabe limpiezas Integrales, S.L., primero en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción del 27/01/2012 a. 26/05/2012 y después por un contrato de interinidad para sustituir a la trabajadora Luisa desde el 1/06/2012, realizando sus funciones en la Base Aérea de Badajoz, con la categoría profesional de limpiadora y un salario mensual a efectos de despido de 599,85€ € (19,99 €/mes) incluida la parte proporcional de pagas extra, y realizando una jornada semana de lunes a viernes de 25 horas semanales. (f.156 a 160) SÉPTIMO.- El Ministerio de Defensa resolvió el contrato de prestación de servicios que celebró con la empresa Esabe Limpiezas Integrales el 18/09/2012, en el mismo se hace constar que se han recibido multitud de quejas sobre el servicio de limpieza, y un correo de la empresa Esabe de 10/07/2012 reconociendo la dificultad para cumplir los compromisos adquiridos. Por parte del Ministerio de Defensa y desde la fecha de resolución del contrato no se ha permitido el acceso a la Base Aérea a las trabajadoras. (No controvertido, f.205, 406,410, 411) OCTAVO.- Las trabajadores han interpuesto demanda de reclamación de cantidad frente a la empresa Esabe Limpiezas Integrales, S.L., y Grupo Esabe, entre otros conceptos por el impago de las nóminas de abril a agosto de 2012. (f.28l a 290). NOVENO.- Las trabajadoras fueron dadas baja en la empresa Esabe Limpiezas Integrales el 19/09/2012. (f. 146, 156, 178, 198). DÉCIMO.- El Ministerio de Defensa el 1/10/2012 informó a la empresa Palicrisa, que con fecha 1/10/2012 se inició el plazo de presentación de ofertas para el Expediente de Contratación: Servicio de Limpieza octubre, noviembre y diciembre 2012, en la Base Aérea de Talavera La Real. (f.206) UNDÉCIMO.- Dña Adoracion , jefa de personal de la empresa Palicrisa, se puso en contacto con la coordinadora de las trabajadoras, para conocer quiénes eran las personas que prestaban servicios en la Base Aérea de Talavera La Real en Badajoz. (Declaración Dña Adoracion ) DUODÉCIMO.- El Ministerio de Defensa celebró el 19/10/2012 contrato con la empresa Palicrisa, S.A., por el cual le adjudicó el servicio de limpieza de la Base Aérea de Badajoz meses de octubre, noviembre y diciembre de 2012; contrato uo fue prorrogado los meses de enero a marzo de 2013. (f.226 233, 412 a 435) DECIMOTERCERO.- La trabajadora Inmaculada , celebró un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con la empresa Palicrisa, desde el 23/10/2012, con el objeto de atender el servicio de limpieza en Base Aérea de Talavera la Real, respetándole la antigüedad de 17/07/2000. l contrato terminó el 31/03/2013, en que se puso fin a la relación laboral por finalización de la contrata. (f.148, 236 a 239) DECIMOCUARTO.- La trabajadora Tomasa , celebró un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con la empresa Palicrisa, desde el 23I1üt2 con el objeto de atender el servicio de limpieza en Base Aérea de Talavera la Real, respetándole la antigüedad de 17/07/2000. El contrato t el 31/03/2013, en que se puso fin a la relación laboral por finalización de la contrata. (f.151, 240 a 242). DECIMOQUINTO.- La trabajadora Lourdes Tomasa , celebró un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con la empresa Palicrisa, desde el 23/10/2012, con el objeto de atender el servicio de limpieza en Base Aérea de Talavera la Real, respetándole la antigüedad de 12/04/1995. (f.244 a 247) DECIMOSEXTO.- La trabajadora Paloma , celebró un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con la empresa Palicrisa, desde el 23/10/2012, con el objeto de atender el servicio de limpieza en Base Aérea de Talavera la Real, respetándole la antigüedad de 12/04/1995. El contrato terminó el 31/03/2013, en que se puso fin a la relación laboral por finalización de la contrata. (f.154, 248 a 251) DECIMOSÉPTIMO.- La trabajadora Ariadna celebró un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial con la empresa Palicrisa, desde el 23/10/2012, con el objeto de atender el servicio de limpieza en Base Aérea de Talavera la Real, respetándole la antigüedad de 4/02/1999. (f.252 a 255) DECIMOCTAVO.- La trabajadora Delia prestó servicios para la empresa Palicrisa desde el 19/10/2012 al 14/l1/2012 en virtud de un contrato por obra o servicio determinado con el objeto de atender a las limpiezas extras del Aérea de Talavera de la Real. La trabajadora Delia prestó servicios para empresa Palicrisa desde el 28/11/2012 al 2/01/2012 en virtud de un contrato de interinidad para sustituir a la t Adelaida , con la categoría de limpiadora en la Base Aérea de Talavera de La Real. (f.162 a 167, 256 a 258, 269 a 271) DECIMONOVENO.- Las trabajadoras demandantes, a excepción de Delia , firmar el los documentos que se recogen en los f. 259 a 268, en los que declaran entre otros aspectos, conocer que se encuentran ante una contratación nueva e inicial y no ante una subrogación empresarial por parte de Palicrisa; reconociendo la empresa [ a las trabajadoras como condición más beneficiosa tina antigüedad anterior a la fecha de inicio de la relación laboral, a los efectos del cobro en nómina del plus de antigüedad y de indemnización en caso de un hipotético despido. (f.259 a 268) VIGÉSIMO.- Por el Ministerio de Defensa y la empresa Cleane Empresarial, S.L., ce1ebróe1 19/03/2013 un Acuerdo Marco para los Servicios de Limpieza en las Instalaciones del Ministerio de Defensa en todo el territorio Nacional, en el que se engloba el servicio de limpieza de la Base Aérea de Talavera La Real año 2013, dando por reproducido su contenido que obra en los f. 436 a 445). VIGÉSIMOPRIMERO.- Las actoras no consta que sean o hayan sido representantes legales de los trabajadores en el año anterior, a excepción de Dña Ariadna que es delegada de personal. VIGÉSIMOSEGUNDO.- Se interpuso papeleta de conciliación frente a Esabe Limpiezas Integrales, S.A. y Grupo Esabe, S.A., el 18/10/2012, se celebró el preceptivo acto de conciliación el 7/11/2012 que concluyó intentado sin avenencia. Se interpuso reclamación previa el 18/10/2012 que fue desestimada por silencio administrativo. (f. 23 a 25).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la falta de legitimación pasiva alegada por la defensa del Ministerio de Defensa, absolviéndole de las pretensiones que contra ella se dirigen. ESTIMO la demanda formulada por DÑA. Inmaculada , DÑA. Tomasa , DÑA. Ariadna , DÑA. Lourdes , DÑA. Delia Y DÑA. Paloma contra la empresa PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN, S.A. (PALICRISA), declaro que la empresa Palicrisa se subrogó en la posición de la anterior contratista Esabe Limpiezas Integrales, S.L., el 19/09/2012, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, asumiendo el abono de los salarios y las cotizaciones a la Seguridad Social desde esta fecha. DESESTIMO la demanda de DESPIDO formulada por DÑA. Inmaculada , DÑA. Tomasa , DÑA. Ariadna , DÑA. Lourdes , DÑA. Delia Y DÑA. Paloma contra la empresa ESABE S.A., ESABE VIGILANCIA S.A., GRUPO ESABE, PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN, S.A. (PALICRISA), absolviendo a las demandadas de las pretensiones que contra ellas se dirigen.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN SA. (PALICRISA) interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 13/3/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso, y tras el iter procesal que obra en el presente rollo, se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Se ejercitó en la instancia, por las trabajadoras demandantes, acciones acumuladas al amparo del artículo 26.3 y 32 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) , de despido y resolución de contrato a su instancia, habiendo desistido de la segunda de la acciones en el acto de juicio, y sosteniendo en el indicado acto de juicio las trabajadoras que habían sido objeto de un despido tácito o subsidiariamente que se había producido una subrogación contractual en la persona del empleador, dedicado a la actividad de limpieza de edificios y locales, ex artículo 6 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales para la provincia de Badajoz. La sentencia de instancia, considerando ambas pretensiones incompatibles, desestima la acción de despido dirigida frente a las codemandadas, por considerar que no concurre tal, y declara que la empresa Palicrisa se subrogó en la posición de la anterior contratista, Esabe de Limpiezas Integrales, S.L., que efectuaba las labores de limpieza en la Base Aérea de Talavera la Real de Badajoz, con fecha 19 de septiembre de 2012, pese a que la empresa saliente concluyó el servicio el 18 de septiembre de 2012 y que la empresa entrante, recurrente, no suscribió contrato con el Ministerio de Defensa hasta el 19 de octubre de 2012, condenándola a asumir los salarios y las cotizaciones desde la indicada fecha hasta que comenzaron a prestar servicios para Palicrisa.

Frente a dicha decisión se alza esta última empresa citada, interponiendo recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, amparada en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, invocando que en el acto de juicio se ha infringido el artículo 27, apartados 1 y 2 de la LRJS , pues el actor acumuló indebidamente en el acto de juicio a la acción de despido la de declaración de derechos, habiéndose estimado esta segunda, y desestimado la primera, considerando además que concurre el vicio de incongruencia interna de la sentencia, pues la sentencia desestima la acción de despido ejercitada en la demanda, no procediendo por ello condena a sus consecuencias, no obstante lo cual la sentencia condena a la recurrente a subrogarse en la posición de la empresa saliente, Esabe Limpiezas Integrales, S.L., con las consecuencias salariales descritas al inicio de esta resolución, pese a recaer en un periodo de tiempo en que Palicrisa no era adjudicataria del servicio de limpieza de la Base Aérea de Badajoz, que no lo fue hasta 19 de octubre de 2012.

SEGUNDO:En cuanto a lo que plantea el recurrente en este motivo, en efecto, tal y como mantiene, el artículo 26 de la LRJS , determina que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'. Y conforme a dicho precepto las acciones indicadas no son acumulables, en su consideración de acciones independientes, pues sí es cierto que en supuestos como el analizado, en muchos casos se plantea, como cuestión previa para dilucidar si ha habido despido y las entidades responsables de dicho acto resolutorio, la existencia o no de subrogación contractual. Pero tal no es aplicable al caso examinado, en tanto que al negar la existencia de despido, no procede estimar por separado, como acción independiente, la declarativa de derechos y condenatoria estimada por la resolución de instancia. En términos similares ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 2 de abril de 2013, Recurso 62/2013 , para un supuesto de despido y cesión ilegal, en la que ya dijimos que"...la solución al mismo nos la ofrece el Alto Tribunal en la sentencia de 18 de octubre de 2012, RCUD 4.409/2011 , teniendo en consideración que, conforme a la jurisprudencia citada y manteniendo la recurrente e impugnante, al remitirse a dicha jurisprudencia, que en estos supuestos la cuestión relativa a la cesión ilegal no es independiente de la acción de despido, sino que tiene el tratamiento de cuestión previa o prejudicial. Es por ello que nos hemos de remitir sin más a las enseñanzas del Alto Tribunal, que lleva a sus últimas consecuencias su doctrina plasmada en las sentencias que invoca el recurrente y la recurrida, que razona en la sentencia citada, en su fundamento de derecho quinto, que:

"1. Superado el obstáculo de la contradicción procede entrar ya en el fondo de la cuestión controvertida, que no es otra - como ya se ha señalado- que la de si pese a que la sentencia de suplicación ha determinado la inexistencia del despido, existiendo un pronunciamiento de existencia de cesión ilegal en la instancia, que no ha sido impugnado expresamente en el recurso, debe mantenerse dicho pronunciamiento en la resolución de suplicación, con los efectos inherentes al reconocimiento de la cesión ilegal . En este sentido, y como también se ha descrito, sostiene la trabajadora recurrente que la sentencia recurrida infringe el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 74 de la Ley de Procedimiento Laboral y 24 de la Constitución , alegando, con apoyo en la sentencia de contraste, que los efectos del reconocimiento de la cesión ilegal -aunque no exista despido- es conforme a : 1º al principio al principio de congruencia, toda vez que recurrido en suplicación sólo el despido, se genera un efecto extrapetitum; 2º es asimismo conforme con los principios de celeridad y concentración; y 3º igualmente lo es con la doctrina judicial en supuestos similares, señalando tres sentencias dictadas por Tribunales Superiores de Justicia. En base a todo ello solicita se conserven los pronunciamientos sobre la cesión ilegal de la mano de obra, y se incorpore en el fallo de la sentencia recurrida la existencia de cesión ilegal entre las demandadas, así como la opción de la demandante por pertenecer a TVG condenándola a su incorporación a su centro de trabajo.

2. Como destaca el Ministerio Fiscal, la cuestión controvertida se resuelve mediante la aplicación de la doctrina de esta Sala sentada en las sentencias de 8 de julio de 2003 (rcud. 2885/2002 ), 12 de febrero de 2008 (rcud. 61/2007 ) y 14 de octubre de 2009 (rcud. 217/2009 ), partiendo de la base de que nos encontramos en un proceso por despido en el que la demandante solicita un pronunciamiento sobre la existencia de despido tácito nulo, con la cuestión conexa, que devendría relevante para el contenido del fallo, de estimar la existencia de dicho despido, cual sería la cesión ilegal de la VOZDIFUSIÓN NOTICIAS, S.L. a TVG, S.A:, optando la demandante por continuar en TVG, S.A.

3. En la última de las citadas sentencias, tras hacer referencia a la doctrina unificada sentada en las dos anteriores, se dice que : 'En esa doctrina se parte, como no podía ser de otra forma, de la regla general que se desprende del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se establece que 'No obstante y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de esta Ley , no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido, las de extinción del contrato de trabajo...' y se afirma después que esa regla formal, por lo tanto, implica que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Pero ello no debe impedir, se dice literalmente en la segunda de las sentencias de esta Sala, '... que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de 'cuestión previa' o 'cuestión prejudicial interna', necesarias para establecer las consecuencias del despido'. Lo que determina que es perfectamente posible y lícito desde el punto de vista procesal alegar en una demanda por despido todas las particularidades que afecten a la relación de trabajo y que hayan de incidir en la respuesta judicial que ante una eventual condena por nulidad o improcedencia de la medida extintiva hayan de producirse.

Por otra parte, se dice en la segunda de las sentencias citadas, es cierto 'que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión', y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'.

'Pero ello no es obstáculo -continúa diciendo la referida sentencia- para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1986 , la aplicación del art. 43 ET requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )'.

4. De todo ello se extrae que no cabe en modo alguno ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, pero la existencia declarada de ésta última sólo adquiere relevancia en el supuesto de que se declare la existencia del despido, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos - como señala la referenciada sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2003 - 'es evidente que la única acción ejercitada es la del despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL .'. Como más adelante razona la misma sentencia, 'la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -- o 'prejudicial interna' como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec. 909/02 ) y 27-12-02 (rec. 1259/02 ) -- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET .'

5. Como conclusión a todo lo expuesto, hemos de afirmar, que si no se declara la existencia del despido -como aquí acontece- no puede efectuarse un pronunciamiento sobre la cesión ilegal , porque esta acción no se ha ejercitado acumulada a la del despido -está legalmente excluida esta acumulación- sino a modo de cuestión previa o prejudicial interna, que -se insiste- sólo adquiere relevancia para el contenido del pronunciamiento condenatorio inherente a la declaración de la improcedencia o nulidad del despido. Ello no implica, que habiéndose declarado la existencia cesión ilegal en la instancia, no impugnada esta declaración en suplicación, la demandante no pueda ejercer las acciones que estime pertinentes derivadas de dicha declaración. De ahí, que no se hayan producido las infracciones legales denunciadas, y no constituyendo jurisprudencia las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, deviene correcta y acertada la sentencia recurrida", teniendo en cuenta que el fallo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 21 de noviembre de 2011 , recurrido en casación , al declarar la inexistencia del despido tácito que se impugnaba desestimó íntegramente la demanda deducida por el trabajador".

En consecuencia, más que una acumulación indebida de acciones, concurre una incongruencia en la sentencia de instancia, y tal y como resolvimos en la sentencia en parte transcrita, la consecuencia de dicha doctrina es, no la nulidad pretendida de actuaciones para que se proceda conforme al artículo 27.2 de la LRJS , sino, ante el tratamiento jurisprudencial que hemos expuesto, la desestimación íntegra de la demanda deducida por las trabajadoras por despido, por inexistencia o si se quiere por falta de acción de despido ejercitada por las demandantes, por los razonamientos expuestos, que en síntesis se resumen en que la acción sobre subrogación o novación subjetiva de la persona del empleador no tiene entidad propia en el proceso por despido, sino que se califica como una cuestión previa o prejudicial de aquél, e inexistente éste no cabe un pronunciamiento como acciones separadas sobre aquélla, teniendo en cuenta su tratamiento como acciones dependientes, debiendo dejar sin efecto tal pronunciamiento, y a salvo la posibilidad de accionar a las trabajadoras en procedimiento independiente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN, S.A (PALICRISA) contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2013 , dictada en autos número 868 , 869 , 870 , 871 , 876 , 877 , 927 , 928 , 929 , 930 , 925 y 926/2012, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz , por DOÑA Inmaculada , DOÑA Tomasa , DOÑA Ariadna , DOÑA Lourdes , DOÑA Delia y DOÑA Paloma frente a ESABE LIMPIEZAS INTEGRALES, S.L., GRUPO ESABE S.A., MINISTERIO DE DEFENSA, TERRAL WIND S.L., PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN S.A (PALICRISA) y ESABE VIGILANCIA, S.A.,, por Despido, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución para, desestimando íntegramente la demandas deducidas por las trabajadoras, absolver a las codemandadas de las pretensiones en su contra deducidas.

Firme que sea la presente resolución, y por el Juzgado de procedencia, devuélvase a la recurrente el depósito y la consignación constituidos para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 014214. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el dia de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-