Sentencia SOCIAL Nº 1900/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1584/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01900/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004257
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001584 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000705 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Hortensia
ABOGADO/A: CARLOS AGUSTIN HUERRES GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia 1900/19
En OVIEDO, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Dª.

MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001584/2019, formalizado por el Letrado DON CARLOS HUERRES GARCÍA,
en nombre y representación de DOÑA Hortensia , contra la sentencia número 148/19 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000705/2018, seguidos a instancia de
Hortensia frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, siendo
Magistrado-Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA VIDAU ARGUELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Hortensia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 148/19, de fecha quince de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- En sentencia dictada por este Juzgado de lo Social nº 5 en autos 549/2015 de fecha cuatro de abril de dos mil dieciséis se declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma asesora fiscal en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora de 1.810,51€/mensuales fijándose la fecha de efectos al día siguiente al cese de actividad, que fue cifrado el día 1 de noviembre de 2016, con el diagnóstico de: T. depresivo recurrente,Transformación persistente de la personalidad, Otitis seromucosa (OD) intervenida:DDT permanente, Hipacusia transmisión OD, SAOS a tratamiento con CPAP, Coxalgia bilateral compatible con síndrome piramidal, Cervicalgia y parestesias en MSD. Esta sentencia fue confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha treinta de septiembre de dos mil dieciséis.



SEGUNDO.- Dª Hortensia percibió en concepto de incapacidad permanente total en el período de tiempo comprendido entre el 1 de noviembre de 2016 y 31 de octubre de 2018 la cantidad de 28.206,07€

TERCERO.-La actora causó baja en el Régimen especial de trabajadores autónomos desde el 31 de octubre de 2016.



CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS en fecha 9 de marzo de 2018 acordó incoar un procedimiento de compatibilidad/incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total que percibe con el trabajo que realiza.



QUINTO.- En resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19 de abril de 2018 se resolvió: Primero: Declarar que Dª Hortensia está simultaneando desde el 01/11/2016 la percepción de la pensión de incapacidad permanente total con el ejercicio de la misma actividad que constituía su profesión habitual.

Segundo: Poner fin al procedimiento iniciado el 9/3/2018 por no tener esta Dirección Provincial competencia para suspender el abono de la prestación mientras se mantenga la situación que motiva la incompatibilidad ni par reclamar las prestaciones que resulten indebidamente percibidas.

Tercero: Remitir las actuaciones al Servicio Jurídico a fin de que se interponga la oportuna demanda judicial al objeto de que se solicite la suspensión del abono de la prestación mientras subsista la causa que motiva la declaración de incompatibilidad el deber de reintegro por parte del pensionista de las cantidades que resulten indebidamente percibidas.

En la citada resolución se recogen como HECHOS: Primero: El Juzgado de lo Social en sentencia de 4/4/2016 declara a Dª Hortensia en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de asesora fiscal (en una mercantil de la que era socia administradora solidaria desde 1998) incardinada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con efectos desde 1/11/2016, día siguiente al cese de actividad, ya que se produjo su baja en el RETA el 31/10/2016.

Segundo: Al presentar ante esta Entidad Gestora como persona colaboradora, documentación fiscal relativa a otra persona en la tramitación de un procedimiento administrativo, se solicita informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social quien con fecha 6/2/2018 comunica... Efectuada visita de inspección..se constata que en el referido centro de trabajo se encuentra, archivando unos documentos Dª Hortensia ...de la documentación aportada y de los datos obrantes en el sistema informático de la Seguridad Social se pone de manifiesto que ... Dª Hortensia simultanea la percepción de su pensión con el ejercicio de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad mercantil LLera Pis S.L. de la que es administradora solidaria y socia titular del 50% de su capital social cese el 27/3/1998.

Tercero: Como consecuencia de actuación de la ITSS la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social cursa su alta de oficio en el RETA desde el 01.11.2016 continuando al día de la fecha en alta.

Cuarto: A la vista de estos datos, y entendiendo esta Entidad Gestora que con posterioridad a la declaración de incapacidad está ejerciendo las mismas o similares funciones que las que constituían su profesión habitual, con fecha de 9/3/2018 acuerda incoar un procedimiento de compatibilidad/incompatibilidad de la pensión con el ejerció simultáneo de la misma actividad laboral facilitando a la pensionista trámite de audiencia.

Quinto: La pensionista en su declaración en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como en el escrito de alegaciones que presenta ante la comunicación de incoación del presente procedimiento manifiesta que su profesión habitual era la de asesora fiscal y que desde el 1/11/2016 su actividad laboral en la mercantil LLera Pis S.L. se limita exclusivamente a ejercer las funciones de administradora de la sociedad, que ya tenía atribuidas desde 1998 y que es cosa juzgada que su profesión habitual era la de asesora fiscal.

Sin embargo el hecho de prestar como colaborara de la mercantil Llera Pis S.L. documentación fiscal relativa a otra apersona pone de manifiesto que son diversas las tareas que lleva a cabo dentro de la sociedad algunas de las cuales coinciden con las que llevaba a cabo como asesora fiscal.



SEXTO.- El día de la visita efectuada por la Inspección de trabajo Dª Hortensia estaba sola en el centro de trabajo al encontrase su hija Ana de vacaciones.

SÉPTIMO.- Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada en resolución de la Dirección provincial del INSS de fecha 10 de julio de 2018. La presente demanda se formuló el 1 de octubre de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando íntegramente la demanda (autos 705/2018) formulada por Dª Hortensia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a las demandadas de los pedimentos de adverso formulados. Que, estimando íntegramente la demanda formulada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, (autos 816/2018) contra Dª Hortensia debo declarar y declaro indebidamente percibida la prestación de incapacidad permanente total de Dª Hortensia durante el período de 1 de noviembre de 2016 a 31 de octubre de 2018 que ascendió a 28.206,07€ y las que se devenguen con posterioridad por este concepto'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Hortensia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de Junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de Octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO - La demandante Hortensia formuló demanda en la que alegando que no realizaba actividad incompatible alguna, venía a impugnar la resolución dictada por el INSS el 19 de abril de 2018 en la que se declaraba la percepción simultánea indebida habida desde el 1 de noviembre de 2016 de la pensión de incapacidad permanente total con el ejercicio de la misma actividad que constituía su profesión habitual, solicitando se dejase sin efecto dicha resolución. Por su parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social han interpuesto demanda solicitando que fuese declarada como indebidamente percibida la prestación de incapacidad permanente total de la Hortensia durante el periodo de 1 de noviembre de 2016 a 31 de octubre de 2018 en cuantía de 28.206,07 euros y las que se devengaran con posterioridad por este concepto. Ambas demandas fueron acumuladas y por el Juzgado de lo Social se dictó sentencia que estimaba la demanda de la de la entidad gestora con desestimación de la interpuesta por la Sra. Hortensia .

Disconforme con dicha resolución esta demandante se alza en suplicación, articulando su representación letrada en el recurso que interpone, y que no ha sido impugnado de contrario, dos motivos de suplicación respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primero de los motivos se solicita la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, pretendiendo que al final de su contenido se adicione el siguiente texto '....sentencia que se da por íntegramente reproducida en la que se razona expresamente 'su condición de autónoma, no obstaculiza este reconocimiento, pues se trata de una asesora fiscal y como declara el Tribunal Supremo no es el mero ejercicio de la titularidad del negocio lo que ha de tenerse en cuenta para calificar la incapacidad permanente total,...para rechazar tal grado de invalidez no basta que pueda dirigirlo, ....el trabajador autónomo que carezca de aptitudes para desempeñar las tareas que ha de acometer un trabajador por cuenta ajena y que determinarían que éste fuera calificado de incapaz permanente total para su profesión habitual también es acreedor a idéntico reconocimiento'.

No cabe acceder a la modificación pedida pues los meros razonamientos o argumentos contenidos en la fundamentación jurídica de una sentencia, en este caso la de esta Sala de lo Social de fecha 30 de septiembre de 2016, a la que ya hace mención el hecho probado primero de la sentencia y que consta unida a las actuaciones, no puede tener un debido acomodo en el relato de hechos probados al no venir a aportar su inclusión dato fáctico alguno relevante para la resolución de la cuestión planteada por las partes litigantes.



SEGUNDO - El siguiente motivo del recurso es formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciándose en el mismo la infracción, por interpretación errónea, del artículo 193 y 194.1 b) y 4, y artículo 198 todos ellos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, artículo 82 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1979 por la que se dicta normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos, y de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2013 (rcud. 2022/2012). Argumenta, en síntesis, que la demandante no realiza actividad alguna incompatible con el percibo de la pensión de incapacidad permanente total pues la condición de administradora solidaria y accionista del 50% de capital social de la mercantil Llera Pis S.L. es plenamente compatible con la declaración de incapacidad permanente total para la profesión de asesora fiscal autónoma que le fue reconocida para dicha profesión y no como administradora solidaria y titular del cincuenta por ciento de las participaciones. Manifiesta que la sentencia de instancia al desestimar su demanda y declarar la incompatibilidad de la actividad de autónoma asesora fiscal con la de administradora gerente de la sociedad, trae a colación una sentencia de esta Sala de lo Social de 11 de mayo de 2012, indicando la parte recurrente que dicha sentencia fue casada por la del Tribunal Supremo de fecha 19 de marzo de 2013 (rcud.2022/2012), la cual viene a reconocer que es plenamente compatible la percepción de la incapacidad permanente total (en incluso absoluta) para la profesión habitual (allí dependiente en nuestro caso asesora fiscal) con el mantenimiento de la condición de administrador (y socio con control efectivo) de la mercantil.

La cuestión litigiosa planteada con el recurso se centra en determinar si la pensión de incapacidad permanente total reconocida a la recurrente para la profesión de asesora fiscal autónoma resulta o no compatible con las labores de administración y gerencia que ha continuado realizando para la mercantil Llera Pis S.L. de la que es administradora solidaria y social titular del 50% de su capital social. La sentencia de instancia estimando la demanda que fue formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social declara la incompatibilidad y el percibo indebido de prestaciones de incapacidad permanente total durante el periodo de 1 de noviembre de 2016 a 31 de octubre de 2018 (28.206,07 euros) y las que se devengaran con posterioridad. La Sala no comparte dicha decisión, ya que la cuestión se encuentra resuelta por el Tribunal Supremo en sentido distinto al alcanzado en la instancia. Así se puede citar las siguientes sentencias: -la de 20 de septiembre de 2015 (rcud 3115/2004), donde se enjuiciaba la compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión de transportista- repartidor autónomo con el ejercicio de la actividad profesional de gestor administrativo de la empresa de transporte de mercancías por carretera de la que era titular el trabajador, que declaró compatible la pensión con el ejercicio de esa actividad profesional, señalando que 'la unidad referida al ejercicio de una actividad económica (en este caso la empresa de transporte) no supone que se ejercite una sola actividad profesional: no desaparece la peculiar identidad de cada una de las actividades que -comprendiendo a distintas profesiones- conforman en su globalidad dicha actividad económica. Precisamente sobre esta apreciación se sustenta en buena medida lo que afirma la sentencia recurrida con referencia al caso de autos, al señalar la confluencia de dos componentes en el ejercicio de una actividad económica: uno específico y central (la realización del trabajo lucrativo) y otro genérico y común a toda actividad organizada (gestión y administración)'; -la de 1 de diciembre de 2009 (rcud.1674/2008) donde se trataba de un trabajador, afiliado al RETA por su actividad de administrador societario, de una sociedad limitada en la que trabajaba también de mecánico de frío industrial, al que le había sido reconocida una pensión de incapacidad permanente absoluta. El mantenimiento del mismo en el RETA motivó que el Instituto Nacional de la Seguridad Social procediera a la suspensión del abono de la pensión por considerarla incompatible al constituir el núcleo de una profesión. El Tribunal Supremo rechaza la incompatibilidad cuando la actividad profesional no es perjudicial o inadecuada al estado del incapacitado; -y la de 19 de marzo de 2013 (rcud 2022/2012), que es la que casa y anula la sentencia dictada por esta Sala de lo Social el 11 de mayo de 2012 (a la que hace referencia la juzgadora de instancia), en la que se había declarado incompatible la percepción de pensión de incapacidad permanente -inicialmente en grado de total para la profesión de dependiente autónomo y posteriormente en el de absoluta- con la actividad de administrador por considerar, en consonancia con la postura de la Entidad Gestora y la Tesorería General de la Seguridad Social, que el mantenimiento de la condición de administrador, con la consiguiente persistencia de alta en el RETA, implica el desempeño de una actividad incompatible con el percibo de la pensión por tratarse de la misma actividad. El Tribunal Supremo estima que las funciones son compatibles, puesto que se había reconocido al demandado la situación de incapacidad permanente total partiendo de la constatación de su labor de dependiente en el comercio que constituía el objeto social, y desestima la demanda rectora del procedimiento.

En consecuencia y por aplicación de tal doctrina jurisprudencial procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia, y por consiguiente la desestimación de la demanda interpuesta por la entidad gestora, y la estimación de la interpuesta por Hortensia , dejándose, en consecuencia, sin efecto las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social por ella impugnadas en su demanda, y absolviendo a la misma de las pretensiones en su contra formuladas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Hortensia contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo, en los autos acumulados seguidos sobre declaración de compatibilidad de pensión de incapacidad permanente total a instancia de dicha recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y sobre revisión de actos y reintegro de prestaciones indebidamente percibidas seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la recurrente, revocamos la resolución impugnada, y estimando la demanda interpuesta por Hortensia dejamos sin efecto las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnadas en su demanda, absolviendo a la misma de los pedimentos que contra ella se dirigían en la demanda formulada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se desestima.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.