Sentencia SOCIAL Nº 192/2019, Juzgado de lo Social - Cartagena, Sección 3, Rec 688/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

CARTAGENA

SENTENCIA: 00192/2019

-

C/ CARLOS III, 17 - BAJO ESQUINA WSELL DE GUIMBARDA- 30201

Tfno:968504722

Fax:968506105

Correo Electrónico:.

Equipo/usuario: JES

NIG:30016 44 4 2018 0002098

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000688 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Delfina

ABOGADO/A:MANUEL LORENTE SANCHEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:HOTAL MADRID LA RIBERA SL, FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA

En Cartagena a 28 de junio de 2019.

Vistos por el Ilmo. Sr. Don JOSE GRAU RIPOLL del Juzgado de lo Social número Tres de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal seguidos bajo el nº 688/2018 en reclamación de DESPIDO a instancia de DOÑA Delfina asistida por eL Letrado DON MANUEL LORENTE SÁNCHEZ , frente a HOTEL MADRID RIBERA S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que no comparecieron, ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la presente Sentencia en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 28/10/2018, tuvo entrada en Decanato demanda suscrita por la demandante frente a la empresa demandada, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase Sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda de despido y habiéndose señalado día y hora para la celebración de los oportunos actos de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día 15/05/2018. Llegado el día compareció la parte actora, defendida por su Letrado.

TERCERO.-En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, solicitando el recibimiento del pleito a prueba y proponiendo el interrogatorio del Representante Legal de las Empresas y la documental.

CUARTO.-En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones y formalidades legales en vigor, excepto los plazos establecidos dadas la carga competencial que pesa sobre este Juzgado.

Hechos

PRIMERO.-La actora DOÑA Delfina con DNI número NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa HOTEL MADRID RIBERA S.L. con CIF nº B73974370 dedicada a la actividad de hostelería con una antigüedad de 20/08/2018 con la categoría de cocinera y un salario regulador de 75,13 € diarios, incluida prorrata de pagas extras. El salario pactado según anuncio era de 1000 € mensuales.

SEGUNDO.-La jornada laboral habitual de la actora era de 10 a 17,30 horas y de 20 a 0,30 horas.

TERCERO.-En fecha 9 de septiembre de 2018 la actora curso baja por enfermedad.

CUARTO.-Comunicada la baja a la empresa el día 10 de septiembre, el empresario amenaza a la actora con denunciarla por fraude y le da de baja en la seguridad social como baja voluntaria con fecha 9/09/2018

QUINTO.-La demandante ha percibido por el periodo trabajado la cantidad de 450 €

SEXTO.-Como consecuencia del horario habitual realizado la actora ha realizado 64 horas extras en Agosto de 2018 y 64 horas en el mes de septiembre de 2018. La actora no ha percibido indemnización por las vacaciones no disfrutadas.

SÉPTIMO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno.

OCTAVO. -La demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación el 4/10/2018 habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el 16/11/2018 con el resultado de SIN EFECTO.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS , debe hacerse constar que, los anteriores hechos probados lo están en función de la libre y conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en autos, atendida especialmente a la documental, que no ha sido impugnada de contrario por lo que tiene plena validez a efectos probatorios de conformidad con lo establecido en el artículo 326 de la LEC , y el interrogatorio del demandante que al no comparecer se deberán tener por ciertos los hechos alegados por el demandante. En cuanto al salario regulador viene determinado por la acumulación al mismo de las horas extraordinarias realizadas con habitualidad.

SEGUNDO.-El artículo 91.2 de la Ley de la LRJS vigente dispone que si la parte demandada llamada al interrogatorio en juicio no compareciere al mismo estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a los que se refieran las preguntas, siempre que conforme al art. 83.2 LRJS , no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio.

Tal precepto establece una admisión presunta de carácter legal de reconocimiento de los hechos base de la pretensión del actor, en que del hecho de la incomparecencia no justificada, deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión contraria, por falta de fundamento de una posición procesal de oposición. Tal presunción es en todo caso 'iuris tantum' y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le atribuye al Juez y no de obligación que se le impone; y de donde deriva asimismo la doctrina de antiguo mantenida de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición ( SSTS, Sala 1a, 18/5/46 , 26/6/46 , 21/12/55 , entre otras), por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exigen al actor probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado los impeditivos o extintivos del mismo, según constante jurisprudencia, dado que todo hecho que quiera hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales ha de ser objeto de la oportuna prueba , sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios, o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos expresa o tácitamente por la parte obligada a ello ( STS 27/2/65 ).

TERCERO.-Al haber efectuado el despido de forma verbal dicho despido debe ser declarado improcedente de conformidad con el art. 54 del ET .

CUARTO.-Dicha declaración de improcedencia, de conformidad con los artículos 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , conlleva los efectos de condenar al empresario a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y en este caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de la notificación de esta sentencia al empresario, o a que a su elección abone al trabajador, una indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. No obstante la parte actora, y de conformdiad con el art. 110,1 b de la LRJS ante la imposibilidad de readmisión ha anticipado la opción por la indemnización por lo que se tendrá por extinguida la relación laboral a fecha de la sentencia, no procediendo en este caso salarios de tramitación al estar la actora en situación de IT. Y todo ello con la responsabilidad subsidiaria de FOGASA según articulo 33 ET , en cuanto a las cantidades salariales-

QUINTO.-Acumulada a esta acción se ejercitada otra de cantidad, que debido a los propios fundamentos, ante la falta de acreditación de pago, habiendo probado el demandante la existencia de relación laboral y los datos de la misma, deberá ser estimada. Se atenderá a la petición de horas extraordinarias dada la falta de oposición, la ficta confesio, la falta de aportación de un control horario y la persistencia en la denuncia por el horario de la actora desde el primer momento, incluso con denuncia a la Inspección de Trabajo, todo ello unido a la máxima de la experiencia de un hecho muy verosímil en el entorno del contrato de hostelería y en época veraniega. De tal manera que si se suma el salario ordinario, más las horas extras, más la falta de vacaciones y s ele resta lo percibido la cantidad resultante incluso es algo mayor que lo reclamado en demanda, por lo que por congruencia procesal habŽra que estimar la cantidad reclamada.

Y todo ello con la responsabilidad subsidiaria de FOGASA según articulo 33 ET .

SEXTO.-Procede condenar, así mismo, al demandado al abono de una indemnización por mora en conceptos salariales consistente en los intereses de la cantidad adeudada por retraso en el pago, al tipo del 10% anual desde el momento en que las cantidades debieron de ser abonadas (TS 15-2-88 y 9-2-90).

SÉPTIMO. -Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Suplicación para ante la Sala de lo Social del TSJ de la Región de Murcia a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 3 apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Delfina contra HOTEL MADRID RIBERA S.L., declaro IMPROCEDENTE el despido del de la actora y extinguida a esta fecha la relación laboral que unía a la actora con la empresa demandada, condenando a esta a que abone a la actora la cantidad de dos mil doscientos setenta y dos euros con sesenta y ocho céntimos de euro (2.272,68 €). La opción deberá efectuarse de conformidad a lo expresado en el fundamento cuarto de la sentencia

Y estimando la reclamación de cantidad interpuesta condeno a la empresa demandada HOTEL MADRID RIBERA S.L., a que abone a DOÑA Delfina la cantidad de mil ciento tres euros con treinta y dos céntimos de euro (1.103,32 €) por los salarios pendientes, más el 10% de interés anual por mora.

Todas estas cantidades sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Incorpórese la presente sentencia al libro correspondiente, expídase testimonio para su unión a autos, y hágase saber a las partes que, de conformidad con el artículo 191 de la LRJS , contra ella cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

Se acuerda notificar esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra ella podrán interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, del modo siguiente:

ANUNCIO DEL RECURSO artículo 194 LRJS

Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.

DEPÓSITO Art. 229 LRJS

Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, consignará como depósito trescientos euros.

También estarán exentas de depositar y realizar consignación de condena las entidades públicas referidas en el art. 229.4 LRJS .

DATOS ENTIDAD BANCARIA DONDE REALIZAR DEPÓSITO

Cuenta abierta, en la entidad BANCO SANTANDER, a nombre de este Juzgado Social Tres de Cartagena con el número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, y en concepto el nº 5054 0000 69 0688 18.

CONSIGNACIÓN DE CONDENA Art. 230 LRJS

Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.

DATOS ENTIDAD BANCARIA DONDE REALIZAR CONSIGNACIÓN

Cuenta abierta, en la entidad BANCO SANTANDER, a nombre de este Juzgado Social Tres de Cartagena con el nº IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, y en concepto el nº 5054 0000 65 0688 18.

Por esta sentencia, definitivamente juzgando, se pronuncia, establece y firma.