Sentencia SOCIAL Nº 193/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 693/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000693/2019
NIG: 3803844420170001996
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000193/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000275/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Pascual ; Abogado: DOMINGO NICOLAS HERNANDEZ TOSTE
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de febrero de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al
margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por D. Pascual contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2019, dictada
por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 275/2017 sobre
prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Pascual contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 15 de mayo de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º) El demandante, Pascual , nacido el día NUM000 -66, con DNI NUM001 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha desarrollado, últimamente, su actividad laboral como vendedor ambulante, inscrito por ello, en el Régimen General. No controvertido. 2º) Incoado a instancia del INSS el expediente nº NUM003 , de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, por el INSS se dicta Resolución de fecha 29-01-15, por la que se le reconoció la IPT. Dicha resolución fue revisada por resolución del Inss de fecha 15.11.16, por la que no se le reconoce al demandante la prestación de incapacidad en ninguno de sus grados. Folio 140 de los autos. 3º) La referida resolución se basaba en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 10-11-16, en el que se fijaba el siguiente cuadro clínico residual: 'ENFERMEDAD CORONARIA DE UN VASO, REVASCULARIZACION PERCUTANEA, INFARTO ANTERIOR, BUENA CLASE FUNCIONAL. NO DOLOR TORACICO NO DISNEA OBJETIVABLE EN CONSULTA. ISQUEMIA CRONICA GRADO II DE EXTREMIDADES INFERIORES, MARCHA AUTONOMA, PUNTA- TALON POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998-17 Folios 138 de las actuaciones. 5º) El demandante, a la fecha de la Resolución impugnada, presentaba el cuadro clínico residual que se contiene en la Propuesta del EVI de fecha 10-11-16. Informe del Evi e informe forense judicial ( más documental). 6º) La Base Reguladora aplicable de la prestación de Incapacidad Permanente Total solicitada asciende a la suma de 96,70 Euros. No controvertido y resolución al folio 25 de los autos.



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: 1. DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Pascual contra el INSS y la TGSS, en reclamación de grado de incapacidad permanente TOTAL O PARCIAL. 2. ABSUELVO al INSS y TGSS de los pedimentos en su contra formulados, confirmando íntegramente la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor,D. Pascual , y declara que actualmente ya no se encuentra afecto de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Vendedor Ambulante derivada de enfermedad común, por considerar que sus lesiones habían experimentado una evolución favorable de entidad suficiente como para ser declarado en la situación de 'sin incapacidad', confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 15 de noviembre de 2016 que, tras revisar de oficio la situación de incapacidad permanente en la que se encontraba el demandante, así lo declaraba.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el trabajador recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el séptimo, expresivo de más lesiones y limitaciones funcionales del actor, por la siguiente: 'Por informe de fecha 28 de noviembre de 2018, el Servicio de Cirugía General y Digestivo del Hospital Nuestra Señora de La Candelaria, se indica que al actor se le ha realizado eventración abdominal, con colocación de malla laparoscópica, teniendo el paciente riesgo de recidiva al levantar peso, al haber sido intervenido en varias ocasiones de eventración abdominal'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 175 a 177 de las actuaciones, consistente en el informe del actor emitido por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Dicho lo anterior, la Sala entiende que el motivo ha de ser rechazado pues, existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el dictamen del EVI, los informes emitidos por los facultativos del Servicio Canario de Salud (SCS) y por el Médico Forense adscrito al Juzgado de instancia, han de prevalecer las conclusiones a las que el juzgador ha llegado en la valoración global de tales documentos.

Por otra parte, el documento invocado para revisar las lesiones y limitaciones funcionales del actor, ya fue tenido en cuenta por el Magistrado de instancia y, puestos en relación con otros mecanismos probatorios también tenidos en cuenta, sirvieron para formar su convicción. Por ello, al perseguir recurrente una valoración de la prueba más acorde con sus intereses, han de prevalecer las conclusiones del Juzgador obtenidas en la global valoración del material probatorio llevado a las actuaciones.

En consecuencia, se desestima el motivo de revisión fáctica articulado por el demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega el recurrente la infracción de los artículos 194 párrafos 1º letras a) y b) y 4º y 200 del TR de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que los padecimientos que ahora presenta el actor y las limitaciones funcionales que ellos le acarrean no permiten hablar de una mejoría en su estado de salud que suponga la calificación de 'sin limitaciones para su trabajo habitual', pues al haber sido intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones de eventración abdominal, no puede cargar ningún tipo de pesos, tarea inherente al oficio de Vendedor Ambulante.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no una mejoría significativa del estado físico del actor y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 194 párrafo 1º letra a) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987). Además, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987).

Finalmente, la revisión por mejoría o agravación prevista en el artículo 200 del TR de la Ley General de la Seguridad Social presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo y 14 de abril de 1989).

Son pues dos los presupuestos que han de concurrir: a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor padecía en el momento de ser declarado afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual de Vendedor Ambulante derivada de enfermedad común (en el mes de enero del año 2015): diverticulitis de repetición con fístula colovesical (intervenida quirúrgicamente mediante resección anterior de recto e ileostomía en noviembre de 2013 y cierre de colostomía en mayo de 2014), eventración de la laparotomía media precisando hernioplastia ventral laparoscópica combinada en agosto de 2014 y colangitis pendiente de colecistectomía. Por ello presentaba un menoscabo incapacitante para realizar actividades con requerimiento físico de mediana a gran intensidad (hecho probado segundo).

En la actualidad (en el momento de dictarse la resolución del INSS de revisión por mejoría, el 15 de noviembre de 2016, la situación del actor es: enfermedad coronaria de un vaso intervenida mediante revascularización percutanea, infarto anterior, con buena clase funcional sin dolor toracico ni disnea objetivable, isquemia crónica grado II de extremidades inferiores, marcha autonoma, punta-talon posible, estable con tratamiento y controles regulares y recidiva de eventracion pendiente de revision por cirugía digestiva. Como consecuencia de dichas patologías, presenta una limitación para tareas y actividades de requerimientos físicos de carácter extenuante (hecho probado tercero).

Por otro lado, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del Sr. Pascual , Vendedor Ambulante en mercadillos (hecho probado primero) la cual implica realizar actividades de vender artículos (ropa, comida, calzado, etc.) en mercados de ciudades y pueblos, cumpliendo las normas que se exigen (permisos y licencias), llevando a cabo tareas de comprar la mercancía a fabricantes y mayoristas, almacenar los artículos para venderlos, tramitar los permisos y la documentación necesaria para la venta ambulante, transportar la mercancía, instalar y desmontar el puesto en el mercado, vender los productos, exponer la mercancía y preparar en el lugar de la venta, alimentos y bebidas para venderlos.

Para determinar la capacidad del actor para volver a ejercer su profesión habitual hemos de abordar su situación médica desde una perspectiva funcional, encontrándonos con que al mismo se le concedió inicialmente la invalidez permanente exclusivamente por las secuelas derivadas de sus enfermedades digestivas (diverticulitis de repetición con fístula colovesical y eventración abdominal) de las cuales fue intervenido quirúrgicamente en los años 2013 y 2014, estando pendiente de comprobar su evolución tras laresección de recto, la ileostomía y la hernioplastia ventral laparoscópica a la que fuera sometido. Superado los periodos de convalecencia y rehabilitación con éxito, ha visto sensiblemente reducidas sus afectaciones y ha recuperado en gran parte la posibilidad de desarrollar su actividad laboral, estando incapacitado únicamente para llevar a cabo tareas y actividades con requerimientos físicos extenuantes, por lo cual actualmente sus impedimentos funcionales no siguen siendo los mismos que a la fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Ciertamente, el actor sufrió un infarto agudo de miocardio en el mes de febrero de 2016 (estando en plena tramitación el expediente administrativo de revisión), precisando de revascularización percutánea, pero tras dicha intervención terapéutica se ha recuperado plenamente, manteniendo una buena funcionalidad cardíaca, como señala el Médico Forense en su detallado informe.

En resumen, confrontando su capacidad residual con el conjunto de actos nucleares que componen su actividad laboral ordinaria como Vendedor Ambulante, carente de grandes requerimientos físicos, se colige que el actor ha recuperado un grado suficiente de aptitud física para afrontarlas sin tener que desplegar esfuerzos o sacrificios extraordinarios y sin correr riesgo alguno de ver agravadas sus dolencias, lo que determina la existencia de una modificación de su estado de salud de entidad suficiente como para justificar el cambio de criterio de la Entidad Gestora.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 275/2017, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.