Sentencia Social Nº 1946/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2252/2006 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2252/06-JM

Autos nº 423/05

EXCMO. SR.:

D. ANTONIO REINOSO Y REINO, PRESIDENTE DE LA SALA

ILTMOS. SRES.:

D. LUIS LOZANO MORENO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBON, PONENTE

En Sevilla, a ocho de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1946/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Augusto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, Autos nº 423/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBON, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Augusto , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Orgado Barrios y Salinas, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25 de Enero de 2006, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""Primero.- D. Augusto , nacido el 25-10-39 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 y con el número NUM001 , presentó el 24 de enero de 2005 ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitud de jubilación, habiéndole sido reconocida por Resolución de 3 de febrero de 2005 la prestación interesada en cuantía equivalente al 100% de la base reguladora mensual de 1.725,76 ? (14 pagas), con efectos de 15 de enero de 2005, todo ello en atención a un total de 36 años cotizados.

Segundo.- Disconforme con la base reguladora reconocida, por considerar que ha existido infracotización por parte de la empresa, el actor interpuso el 15 de marzo de 2005 reclamación previa que fue expresamente desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora de 29 de marzo de 2005.

Tercero.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Orgado Barrios y Salinas, S.A., empresa dedicada a la realización de proyectos y obras de aire acondicionado, desde el 12 de abril de 1971, ostentando la categoría profesional de ayudante técnico titulado perito industrial y percibiendo las retribuciones que se recogen en las nóminas y por las cuales cotizaba la empleadora.

Cuarto.- El actor, junto con otros dos compañeros, los Sres. José y Ricardo , desde el año 1978 tenía encomendada la gestión integral de la empresa, con amplias atribuciones decisorias, teniendo repartidas entre ellos las distintas áreas de actuación, asumiendo el demandante la correspondiente a materia fiscal y laboral, incluida Seguridad Social. Por tales funciones los demandantes percibían retribuciones económicas complementarias variables que ellos mismos marcaban, en atención, entre otros factores, a los resultados económicos del ejercicio, abonándose las relativas a una anualidad en la anualidad siguiente, previo acuerdo de la Junta General de Accionistas. Los referidos trabajadores desempeñaban también labores de asesoramiento al Consejo de Administración que igualmente les eran retribuidas.

Quinto.- El demandante, como máxima autoridad en la empresa en materia laboral y de Seguridad Social, consideró que las expresadas retribuciones complementarias estaban exentas de cotización a la Seguridad Social y así lo comunicó a sus dos compañeros, mostrándose todos ellos conformes con la no cotización, motivo por el cual tan sólo se practicaban sobre las cuantías brutas fijadas, las retenciones de IRPF. Tal decisión, en cuanto entraba dentro de las facultades ordinarias delegadas, no precisó la ratificación del Consejo -del que ellos eran asesores e incluso, en algunas épocas, miembros-.

Sexto.- Al actor le fueron abonadas en el periodo 1990 a 2004, en concepto de asignación económica complementaria, por las funciones directivas realizadas, imputables a los años 1989 a 2003 la suma total ascendente a 271.172,41 ?, según se detalla por anualidades, al folio 4 -al que se hace expresa remisión-. En la columna relativa a gratificaciones por beneficios.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Base Reguladora de la pensión de jubilación reconocida a D. Augusto por Resolución de la Entidad Gestora de 3-2-05, interpone aquél demanda en reclamación del 100 % de una Base Reguladora mensual de 1.725,76 ?, con efectos 15-1-05, de acuerdo con los treinta y seis años que considera trabajados, todo ello por entender que ha existido infracotización por parte de la empresa.

Desestimada la pretensión por el Juzgado, recurre en suplicación el demandante, formulando dos motivos, ambos al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: El primer motivo del recurso denuncia la infracción del Art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocando la incorrecta valoración de la prueba testifical por parte de la magistrado de instancia, prueba que ha sido determinante para elaborar su convicción, argumentando la recurrente que los testigos que fueron interrogados prestaban servicio para la demandada, lo que vicia su declaración.

Como es sabido, en el ámbito laboral no cabe la tacha de testigos (art. 92.2 LPL ), lo que es lógico dado el ambiente peculiar en que se desenvuelve el conflicto laboral, que haría que la dependencia del empresario, por ejemplo, impidiera el testimonio; sólo cabe, en conclusiones, hacer las observaciones que se consideren adecuadas sobre la credibilidad del testimonio prestado, sobre lo que, en principio, no cabe dudar por el simple hecho de que fuera el testigo representante de los trabajadores por el sindicato o, en su caso de la empresa, por lo que no constituye un impedimento insalvable para que el testimonio pueda ser tomado en consideración, cuando se adquiere el racional convencimiento de que se ha producido verazmente, todo lo cual aboca al fracaso del motivo primero del recurso.

Pero es que, a mayor abundamiento, es el propio recurrente el que en su demanda solicitó la práctica de prueba testifical en las personas cuyo testimonio ahora se tacha, lo que resulta de todo punto incongruente e incoherente con la actitud procesal que ahora se mantiene.

TERCERO: El segundo motivo del recurso denuncia la infracción de los Arts. 3.1 a), 3.1 c) 3.3 y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, 1, 3.2, 7.1 del Código Civil, 94 y 95 de la Ley de Seguridad Social de 1966, 104, 105, 106 y 126 de la Ley General de la Seguridad Social y 24 de la Constitución Española.

Ciertamente, a pesar de aceptarse por esta Sala los parámetros de los que parte la Juzgadora "a quo", esto es, el incorrecto asesoramiento del propio actor a su empresa en lo relativo a la cotización de las cuantías que, como asignación complementaria por las funciones de dirección realizadas por el demandante, la empleadora graciablemente le daba, y aceptando así mismo la clara falta de buena fe por parte del trabajador solicitando ahora la responsabilidad de su empresa por el error en la cotización cometido pro ésta pero inducido por el demandante, no cabe sin embargo alcanzar la misma conclusión que la juzgadora a quo, y ello por cuanto que no puede olvidarse que el Art. 104.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "el empresario es sujeto responsable de la obligación de cotizar e ingresará las cotizaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad", de forma que no es posible, con el exclusivo amparo en la equidad ( por otra parte ponderable sólo cuando la ley expresamente lo permita, ex Art. 3.2 del Código Civil ), obviar la aplicación de concretos preceptos que hacen de la cuestión relativa a la cotización, una materia indisponible, a tenor de lo previsto en el Art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Sentado lo anterior resta por analizar la responsabilidad de la empleadora por su infracotización.

Señala a este respecto el Tribunal Supremo en doctrina reiterada, entre cuyas sentencias cabe citar las de 19-3-2004, 22-7-2002 y 18-11-2005 lo siguiente: "Tal como explica la sentencia de 8 de mayo de 1997 (RJ 19973970 ), citada tanto en la recurrida como en la de contraste, el núm. 1 del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social atribuye la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora cuando se han cumplido los requisitos legalmente previstos, entre ellos los referentes a las cotizaciones,, lo que significa que la regla del núm. 2 del mismo artículo «no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador [...]«la repercusión del incumplimiento de la empleadora en la prestación de jubilación causada no incidió ciertamente en el requisito de carencia necesario para que el trabajador causara el derecho, pero sí en la cuantía de la referida pensión. Por ello no puede decirse en rigor que el incumplimiento empresarial no haya tenido trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que ha repercutido directamente en el importe de la pensión a percibir por el beneficiario de Seguridad Social al incrementarse su base reguladora con las cantidades sobre las que se debió cotizar [...] Idéntica doctrina se reitera en las sentencias de esta Sala de 19 de marzo 2004 (RJ 20042940) (rec. 2287/03), de 2 de junio de 2004 (RJ 20045043) (rec. 1268/03) y de 17 de noviembre de 2004 (RJ 200517) (rec. 5997/03 )."

En aplicación de dicha doctrina, teniendo el incumplimiento empresarial, en el presente caso, incidencia en la Base Reguladora de la prestación, resultaría la responsabilidad de la empleadora por la diferencia de pensión.

El recurso, en consecuencia, debe prosperar.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Augusto , contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2006, dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Sevilla, en autos 423/05, seguidos a instancia de D. Augusto , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Orgado Barrios y Salinas, S.A., y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada y declaramos el derecho del actor a una Base Reguladora de su pensión de jubilación de 2.271 ? mensuales condenando al pago de las diferencias de pensión resultado del incremento de la Base Reguladora a Orgado Barrios y Salinas, S.A.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la (empresa o Mutualidad) condenada que, de hacer uso de tal derecho, deberá presentar en esta Sala, en el plazo de cinco días a partir del en que sea requerido para ello, resguardo acreditativo de haber ingresado en la Tesorería Territorial de la Seguridad Social, el capital importe de la (diferencia de pensión o pensión) a cuyo pago ha sido condenada, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" del BANESTO, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, n 4, oficina n número 4.052 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.