Sentencia SOCIAL Nº 1964/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2203/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2203/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002203/2019
Ilmos/as. Sres/as.
D. MANUEL JOSE PONS GIL, presidente
D. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En Valencia, a veintiséis de mayo dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001964/2020
En el recurso de suplicación 002203/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 DE OCTUBRE DE
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000670/2017, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Santos , asistido por el Graduado Social Juan Antonio Garrigos Bernabeu, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Santos , ha actuado como
ponente la Ilma. Sra. Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por Don Santos , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando íntegramente las Resoluciones del INSS de fecha 1 de junio de 2017 (denegación inicial) y la de fecha de salida el 4 de septiembre de 2017 (desestimando reclamación administrativa previa), y, en consecuencia, procede absolver al INSS de cuantos pedimentos se deducían en su contra en los presentes autos'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Santos , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , de profesión habitual OPERARIO DE FÁBRICA DE CAJAS DE CARTÓN, a fecha 1 de agosto de 2018 le constaba como último período de alta en una empresa el comprendido entre el 27 de abril de 2006 y el 11 de julio de 2017 (folios 141 y 142)

SEGUNDO.- En fecha 19 de abril de 2017 tuvo entrada solicitud de incapacidad permanente (folios 145 a 148), siendo que en fecha 10 de mayo de 2017, el INSS emitió informe de valoración médica donde se apreció en la parte demandante las dolencias consistentes en necrosis avascular de cabeza femoral grado III bilateral; como limitaciones las consistentes en coxalgia derecha sin limitaciones funcionales en paciente portador de PTCI teniendo la derecha por sustituir; como conclusiones paciente de 54 años valorado por EVI en agotamiento de prórroga de IT con IMEIL emitido el 25-1-2017. Ha sido intervenido con PTCI con buena evolución y está en LEQ para intervenirse la derecha en la que actualmente presenta dolor. No estando las secuelas establecidas queda pendiente de IQ sobre la cadera álgica para alivio sintomático(folios 136 y 137).

En fecha 16 de mayo de 2017, el EVI emitió Dictamen que reprodujo las conclusiones del anterior informe (folio 134), dictándose finalmente Resolución denegatoria del INSS con fecha de salida el 1 de junio de 2017 por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde (folio 133). Formulada reclamación administrativa presentada en fecha sin determinar (folios 129 a 132), finalmente el INSS confirmó la anterior a través de una nueva Resolución denegatoria con fecha de salida el 4 de septiembre de 2017 (folio 128).

TERCERO.- Por medio de escrito fechado el 11 de julio de 2017, la empresa MANIP. CARTÓN SAN PASCUAL S.A. comunicó al trabajador ahora demandante la extinción de su contrato de trabajo por ineptitud conocida o sobrevenida (pérdida de fuerza o reflejos a consecuencia de la ingesta de medicamentos que necesita para paliar sus dolores de cadera, folio 26).

CUARTO.- En fecha 8 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 1 de Alicante dictó sentencia en el curso de los autos nº 155/2017, en la que estimó la demanda presentada por la allí y aquí demandante (impugnación de alta médica con efectos del 2 de febrero de 2017), y, en consecuencia, anuló dicha alta médica por hallarse en ese momento aún pendiente de nueva intervención quirúrgica en la cadera derecha, que finalmente tuvo lugar el 3 de octubre de 2017. Sentencia que

QUINTO.- De la documentación aportada a las actuaciones por la demandada en el acto del juicio, y la falta de prueba suficiente en contra al respecto, resulta acreditada una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total de 1102,13 euros brutos mensuales, siendo la fecha de efectos el 16 de mayo de 2017'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Santos . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de operario de fábrica d cajas de cartón, se interpone por la representación de dicha parte recurso de suplicación en base al apartado b) y al apartado c) del art. 193 de la LRJS.

Por el primero de ellos se solicita la adición de un nuevo párrafo que diga que: 'Fue diagnosticado de necrosis avascular en ambas caderas en grado III, el 15-05- 2015. Para ser tratado de la necrosis avascular en ambas caderas, el Sr. Santos , le fue implantada prótesis total de cadera izquierda el día 03-06-2016, siendo prescrita y programada la prótesis total de cadera derecha, que tuvo lugar mediante intervención quirúrgica el día 3-10-2017'.

Se acepta la inclusión de tales datos fácticos por tener apoyo documental suficiente, no siendo, por otra parte, objeto de discusión en cuanto a su acaecimiento. Otro tema son las consecuencias que la parte recurrente quiere derivar, lo que no pertenece a este apartado.



SEGUNDO.-La recurrente formula un segundo motivo amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, alegando la infracción del art. 193 de la LGSS. Entiende que en el caso del actor las lesiones son presumiblemente definitivas, a la vista de la necrosis avascular de ambas caderas, de la intervención de la cadera izquierda y de la que tiene pendiente en la cadera derecha, todo lo cual es incompatible con el trabajo de operario en fábrica de cartón y los requerimientos físicos que demanda.

Dispone el artículo 193 de la LGSS que 'la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal (en su redacción dada por la DT 26ª) señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que no podemos hablar de dolencias previsiblemente definitivas pues hay que estar al estado total o global del actor y no al parcial. Según el hecho probado 2º, que recoge el informe del EVI (que el juez hace suyo), el actor presenta: 'necrosis avascular de cabeza femoral grado III bilateral; como limitaciones las consistentes en coxalgia derecha sin limitaciones funcionales en paciente portador de PTCI teniendo la derecha por sustituir; como conclusiones paciente de 54 años valorado por EVI en agotamiento de prórroga de IT con IMEIL emitido el 25-1-2017. Ha sido intervenido con PTCI con buena evolución y está en LEQ para intervenirse la derecha en la que actualmente presenta dolor.

No estando las secuelas establecidas queda pendiente de IQ sobre la cadera álgica para alivio sintomático (...)'. Y como hemos adicionado al relato fáctico: 'Fue diagnosticado de necrosis avascular en ambas caderas en grado III, el 15-05-2015. Para ser tratado de la necrosis avascular en ambas caderas, el Sr. Santos , le fue implantada prótesis total de cadera izquierda el día 03-06-2016, siendo prescrita y programada la prótesis total de cadera derecha, que tuvo lugar mediante intervención quirúrgica el día 3-10-2017'.

Con estos antecedentes, hemos de indicar que, pese a que determinadas dolencias del cuadro de necrosis de cadera que padece el actor están estabilizadas, pues ya se le ha colocado una prótesis en la cadera izquierda, la situación del trabajador no encaja en el art. 193 de la LGSS porque, respecto de la cadera derecha, hay un proceso médico del que estaba pendiente (la intervención quirúrgica), y la posibilidad de recuperación del mismo no era incierta o a largo plazo, precisamente porque ya tenía fecha para dicha intervención (3.10.2017); pero a fecha del examen médico por la administración se desconocía el resultado de la misma y qué efectos produciría en la capacidad del demandante. En dicho momento (mayo de 2017), las posibles limitaciones que la segunda prótesis va a generar no pueden todavía considerarse como previsiblemente definitivas desde el punto de vista de la funcionalidad y la incidencia en la capacidad de trabajo.

Y la invalidez permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, art. 193 de la LGSS, solo se alcanza cuando las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, definitivas, esto es, y como destaca reiterada doctrina judicial, incurables, irreversibles y que sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral, (artº 194. 3, 4, 5 y 6) de forma parcial, no menos del 33%, o total, para su trabajo habitual o en su caso, absoluta para todo trabajo o gran invalidez.

Entendemos que para valorar correctamente las limitaciones funcionales del trabajador y su alcance, y ponerlas en relación con su profesión, es necesaria una determinada estabilización del global del cuadro y un estudio conjunto de las dolencias que le aquejan, careciendo de sentido que se excluya una parte o una de ellas, en este caso el resultado de una intervención quirúrgica de importancia e impacto. De este modo, el que el juez de instancia no cuente con los informes médicos posteriores a la fecha de valoración por el EVI y que han servido para el informe pericial médico del actor, es correcto pues, pese a que algunos de tales informes puedan contener desarrollos de la patología de necrosis avascular preexistente, lo decisivo es la nueva intervención y su desarrollo, resultando lo procedente y más correcto que los órganos técnicos dispongan de la máxima información objetiva a la hora de emitir su informe, que se refiere a cómo está una persona en un momento temporal concreto.

En otro orden de cosas, el recurrente incurre en la contradicción de impugnar por una parte el alta médica que se le dio en su día por el INSS en fecha 2.02.2017 revocada por sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Alicante de fecha 8.11.2017 precisamente por estar pendiente de intervención quirúrgica, pretendiendo ahora que las limitaciones ya eran definitivas antes.

Por todo ello y porque no podemos considerar agotadas las posibilidades terapéuticas, no ha lugar a pronunciarse sobre una incapacidad permanente en el sentido de otorgar el grado pedido por el demandante.



TERCERO.- No procede la imposición de costas a la recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Don Santos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Alicante de fecha 17 de octubre de 2018. Confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 , o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.