Sentencia Social Nº 1991/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1031/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01991/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101060, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1031/2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Rafaela

Recurrido/s: ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS (ERA)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN de DEMANDA 859/2008

SENTENCIA Nº: 1991/2009

ILTMOS. SRES.

D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES

D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO

En OVIEDO a diecinueve de Junio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1031/2009, formalizado por el Letrado D. Juan Manuel Baliela García, en nombre y representación de DÑA. Rafaela , contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 859/2008, seguidos a instancia de la indicada recurrente frente al Organismo Autónomo ESTABLECIMIENTOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS (ERA), representado por el Letrado de la Comunidad, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha seis de febrero de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Dña. Rafaela comenzó a prestar servicios el 23 de octubre de 2006 para el Organismo Autónomo Establecimientos Residenciales de Ancianos -ERA-, con la categoría profesional de Técnico Superior de Animación Sociocultural, en virtud de un contrato de trabajo de obra o servicio determinado, a tiempo parcial, suscrito en esa fecha, con una duración no superior a dos años, hasta el 22 de octubre de 2008, y un salario diario de 32,04 euros, incluida prorrata de pagas extras, sujeto en cuanto a las restantes condiciones a lo establecido en el Convenio Colectivo para el Personal Laboral al servicio del Principado de Asturias, con centro de trabajo en la residencia Clara Ferrer de Gijón. En dicho contrato se indicó como causa: "la puesta en marcha y desarrollo de un programa específico de animación sociocultural".

2º.- Las cláusulas Primera, Tercera y Sexta, párrafo 1º del contrato establecen: "La persona contratada prestará sus servicios como Técnico Superior en Animación Sociocultural incluido en la categoría de Técnico Superior en Animación Sociocultural de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa.

La tercera señala que la duración del contrato se extenderá desde el día 23 de octubre de 2006 hasta el día 22 de octubre de 2008, fecha en que se prevé finalice el servicio objeto del mismo.

Por último la sexta indica: El presente contrato, que se concierta para realizar la obra o servicio que se identifica con los trabajos y tareas que se detallan seguidamente, y que se requieren para la puesta en marcha y desarrollo de un programa específico de animación sociocultural, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, tiene en principio una duración incierta en función de que su viabilidad se estime posible mediante su gestión directa por el ERA".

3º.- La cláusula adicional Primera del contrato establece: "La continuidad del presente contrato, que no será superior a 2 años, estará condicionada a la vigencia de la propia obra o servicio contratado, la cual podría verse afectada por las siguientes circunstancias:

1.- Que, dentro de la planificación de dispositivos y de prestación de servicios especializados que lleve a cabo la Consejería de Vivienda y Bienestar Social para el Organismo Autónomo ERA, se estime procedente la cesación de este servicio contratado por falta de adecuación del mismo a la finalidad pretendida, o por una reducción temporal o definitiva de las personas usuarias del mismo que hiciera conveniente la adaptación o, en su caso, supresión de estos efectivos de personal.

2.- Que, a la vista de la valoración de las circunstancias y condiciones de la prestación de este servicio contratado, resultara aconsejable en orden a una mejora en la eficiencia de la prestación del servicio especializado que su ejecución se efectuara mediante alguno de los sistemas de contratación de gestión indirecta legalmente autorizados.

4º.- La empresa remitió a la trabajadora una comunicación escrita, fechada el 1 de octubre de 2008, del siguiente tenor literal:

"Asunto: notificación extinción de contrato.

Nº 24

Rafaela

CENTRO DE TRABAJO: "CLARA FERRER"

Conforme a las previsiones contenidas en el contrato temporal de obra o servicio determinado, suscrito con usted para prestar servicios como Técnico/a superior en Animación Sociocultural desde el 23 de octubre de 2006 y en tanto subsista la obra o servicio que, en principio, se estimaba hasta el 22 de octubre de 2008 para la realización de tareas propias de su categoría profesional derivadas de la puesta en marcha y desarrollo de un programa específico de animación sociocultural, y dado que, como se recoge en el clausulado del referido contrato, la continuidad del mismo no habría de ser superior a 2 años, transcurrido dicho período se estima procedente la cesación de esta forma de prestación del servicio.

En consecuencia con lo expuesto y concurriendo las causas de extinción previstas en dicho contrato temporal, le notifico que con fecha 22 de octubre de 2008 cesará usted en la prestación del servicio objeto del referido contrato.

Oviedo, a 1 de octubre de 2008

Fdo: Sandra ".

5º.- La demandada mediante Resolución de 5 de noviembre de 2008 adjudicó el contrato de servicio de intervención socio terapéutica en la Residencia Clara Ferrer a la empresa Eulen Servicios Sociosanitarios, S.A.

6º.- Con fecha 10 de noviembre de 2008 presentó la parte la preceptiva reclamación previa que fue desestimada por silencio administrativo.

7º.- La demandante ostenta la condición de miembro del Comité de Empresa.

8º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora formuló demanda por despido impugnando la extinción de su contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio y a tiempo parcial, llevada a cabo por el Organismo Autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias (ERA), con fecha 22 de octubre de 2008 y que fundaba en el carácter fraudulento de su contratación. La sentencia de instancia desestimó la acción por despido ejercitada, y frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la parte actora, articulando en el recurso por ella interpuesto, y que ha sido impugnado de contrario, dos motivos destinados, respectivamente, a la revisión de hechos probados y al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo de suplicación encaminado a la revisión fáctica y formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende por la recurrente la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, interesando se adicione a su contenido un nuevo párrafo para el que propone el siguiente texto: "El plan de intervención en las residencias del ERA, del año 2001, recoge diversos programas de intervención con el residente sin acotar con duración temporal alguna". Tal pretensión revisora la parte recurrente la apoya en la documental obrante a los folios 61 y siguientes de los autos.

En cuanto a tal intento revisor resulta preciso tener en cuenta que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -. En su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación y sólo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia se impone como única realidad con la que, mediante la extracción, de las consecuencias jurídicas pertinentes dar solución al conflicto suscitado. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el vigente artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anterior artículo 632 ), conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Tales consideraciones expuestas determinan que la propuesta revisora articulada no puedan tener favorable acogida debiendo permanecer sin sufrir alteración el relato de la sentencia de instancia, puesto que en el relato fáctico de la misma, no obstante su inadecuado emplazamiento en la fundamentación jurídica, ya hay constancia de la existencia de un Plan de Intervención de Residencias y de programas dentro del mismo, resultando que la adición interesada por la recurrente se refiere a un extremo -el no acotamiento en el Plan, en relación a los programas, de duración temporal alguna- que no consta ciertamente en aquél de una manera literal.

SEGUNDO.- Ya por la vía del examen del derecho aplicado, en el segundo motivo de suplicación formulado, al amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción de los artículos 15.1 a) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 2 del Real Decreto 2720/1998 , y en relación con ellos el articulo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores .

Se trata por lo tanto de dilucidar si el cese decretado constituyó una extinción contractual conforme a derecho o un despido. Para ello debe examinarse el contrato de duración determinada que las partes suscribieron, ya que el válido acogimiento a una de las modalidades contractuales establecidas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , requiere de forma inexcusable que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas como justificativa de la temporalidad que le es propia, y por otro lado hay que tener en cuenta que su duración no puede depender de la voluntad de las partes, aunque se haya expresado en el contrato, sino únicamente de las causas que la ley establece para su extinción. Como señala la sentencia de esta misma Sala de 20 de julio de 2007 no basta que la concorde voluntad de las partes pretenda someter la relación laboral a una de tales modalidades, estableciendo causas de temporalidad al margen de las rigurosamente tasadas por la ley, pues las normas que regulan la contratación temporal son de derecho necesario y la autonomía individual no tiene poder para establecer pactos o condiciones contrarias a la ley o disponer de derechos reconocidos en la misma en favor del trabajador (artículo 3.1 c) y 5 del Estatuto de los Trabajadores). Y es que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, de tal forma que si la temporalidad no tiene su origen en alguna de las modalidades contractuales previstas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , la relación es indefinida.

Son hechos a tener en cuenta en relación al contrato temporal que las partes suscribieron los siguientes: a) el contrato suscrito fue temporal y a tiempo parcial bajo la modalidad de obra o servicio determinado, siendo la actora contratada con la categoría profesional de Técnico Superior en animación sociocultural y con centro de trabajo en la Residencia Clara Ferrer de Gijón. En su cláusula sexta se expresa que el contrato se concierta para realizar la obra o servicio que se identifica con los trabajos y tareas que se detallan seguidamente y que se requieren para la puesta en marcha y desarrollo de un programa específico de animación sociocultural, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, tiene en principio una duración incierta en función de que su viabilidad se estime posible mediante su gestión directa por el ERA. Se recoge en la citada cláusula que para ello es necesaria la prestación de los servicios propios de la categoría profesional de Animador/a sociocultural para el desempeño de las tareas para las que le habilite su formación y cualificación profesional, y en concreto para la realización o desarrollo de cuantos proyectos de actividades socioculturales que sean requeridos por la dirección del centro de trabajo en ejecución del referido programa, como: Programación, coordinación y dinamización de proyectos y de técnicas de actividades socioculturales en función de la necesidad que requiera cada colectivo de usuarios del centro residencial que favorezcan su autonomía y autoestima; así como participación en la planificación e implantación de otros programas de intervención social del centro, y cualquier otra tarea que, no especificada anteriormente, tenga relación con la materia; Realización de informes y evaluaciones básicas a la Dirección del centro con relación a las actividades a realizar y resultados de la mismas; b) se conviene -cláusula tercera- una duración del contrato que se extiende desde el día 23 de octubre de 2006 hasta el día 22 de octubre de 2008, fecha en que se prevé finalice el servicio objeto del mismo; c) en la cláusula Adicional Primera se señala que la continuidad del presente contrato, que no será superior a 2 años, estará condicionada a la vigencia de la propia obra o servicio contratado la cual podría verse afectada por las siguientes circunstancias: 1- que dentro de la planificación de dispositivos y de prestación de servicios especializados que lleve a cabo la Consejería ...para el ERA se estime procedente la cesación de este servicio contratado por falta de adecuación del mismo a la finalidad pretendida, o por una reducción temporal o definitiva de las personas usuarias del mismo que hiciera conveniente la adaptación, o en su caso, supresión de estos efectivos de personal; 2- que a la vista de la valoración de las circunstancias y condiciones de la prestación de este servicio contratado, resultara aconsejable en orden a una mejora eficiencia de la prestación del servicio especializado que su ejecución se efectuara mediante alguno de los sistemas de contratación de gestión indirecta legalmente autorizados.

TERCERO.- Partiendo de tales hechos, cabe apreciar cómo la cuestión aquí planteada es la misma que la que fue objeto de examen por esta misma Sala en sentencia de 15 de mayo de 2009 (Recurso 708/2009 ), en cuyo fundamento de derecho segundo se señala literalmente lo que sigue: "Y tales datos vienen a poner de manifiesto que la decisión de instancia de dar validez a tal contrato y a la causa invocada para su extinción infringe el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores . El Tribunal Supremo con reiteración ha venido declarando en unificación de doctrina -sentencias de 21 de marzo de 2002 y 24 de abril de 2006 , entre otras- que son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad. Como se señala también por el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de marzo de 2002 resulta decisivo que quede acreditada la causa de la temporalidad, por ello la trascendencia de que se cumpla la previsión del artículo 2.2 a) del Real Decreto 2720/1998 , que impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cuál es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. Tal requisito es fundamental o esencial, pues si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuáles son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato concertado entre las partes; y faltando esa concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente por operar la presunción en tal sentido y con todas sus consecuencias, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal y desvirtúe tal presunción. Y del cumplimiento de tales exigencias legales, de acuerdo con la doctrina unificada, no quedan exoneradas las Administraciones Públicas, puesto que deben someterse a la legislación laboral cuando actuando como empresarios celebren y queden vinculados con sus trabajadores por medio de contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso, no siendo posible a las Administraciones Públicas eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal, y por lo tanto el válido acogimiento por un Ente Público de la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1 a del Estatuto de los Trabajadores exige la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo legal y anteriormente mencionados.

En el presente caso el propio contrato suscrito es por sí mismo suficientemente demostrativo de que no contenía una delimitación concreta en cuanto a su objeto, ya que no identifica una obra o servicio determinado, haciéndose únicamente referencia en el mismo a "la puesta en marcha y desarrollo de un programa específico de animación sociocultural", con prestación, se dice, de servicios propios de la categoría para el desempeño de las tareas para las que le habilite su formación y cualificación profesional de Animador sociocultural y en concreto para la realización o desarrollo de cuantos proyectos de actividades socioculturales que sean requeridos por la dirección del centro de trabajo en ejecución del referido programa, como programación, coordinación, organización y dinamización de proyectos y de técnicas de actividades socioculturales que favorezcan la autonomía y autoestima, participación en la planificación e implantación de otros programas de intervención social del centro y cualquier otra tarea que tenga relación con la materia, así como la realización de informes y evaluaciones básicas a la Dirección del centro en relación con las actividades a realizar y resultado de las mismas, siendo en realidad que dichas funciones o cometidos atribuidos son de tal extensión que cabe entender que comprenden una actividad que en realidad es parte de lo que es una actuación general y ordinaria del Organismo demandado, resultando forzoso deducir, de tal falta de concreción o determinación, el carácter indefinido de la relación laboral que vincula a las partes.

Por otro lado es de apreciar cómo su duración se condiciona a una serie de circunstancias distintas de las que la ley contempla, quedando supeditada la duración del contrato, en definitiva, a la mera voluntad o decisión resolutoria unilateral de la empleadora, lo cual no puede tener validez, pues la extinción del contrato de obra o servicio sólo puede producirse por la realización de la obra o servicio objeto del mismo, y la causa invocada por el Organismo demandado, no entraña una finalización del servicio, que en realidad ha continuado prestándose si bien decidiéndose por la demandada su prestación mediante su adjudicación a una empresa, por cuanto que se trata, sin duda, de una actividad que atiende necesidades que resultan cada vez más demandadas por el colectivo al que está destinado."

Por lo expuesto, y siendo lo indicado plenamente aplicable, dada su identidad, al supuesto objeto de este recurso, procede concluir que el cese acordado por el Organismo Autónomo demandado e impugnado por la demandante es en efecto constitutivo de un despido, que debe ser calificado de improcedente, conforme a lo previsto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y con las consecuencias que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución, atendiendo a la antigüedad y salario acreditado en la sentencia de instancia, e indicando que dada la condición de representante legal que ostenta la trabajadora demandante la opción entre la readmisión o la indemnización corresponde a la misma conforme previene el artículo 56.4 del Estatuto de los Trabajadores .

Procede, por tanto, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rafaela contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón , en autos sobre despido seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Organismo Autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias -E.R.A.- revocamos dicha sentencia y con estimación de la demanda declaramos improcedente el despido de que ha sido objeto la demandante el 23 de octubre de 2008, condenando al Organismo Autónomo a la readmisión de la demandante, salvo que ésta en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta resolución comunique a esta Sala que elige la opción de que se le abone una indemnización de 2.883 ,60 euros, a cuyo pago condenamos en tal caso al Organismo demandado, y en cualquiera de ambos, a satisfacerle a razón de de 32,04 euros/día lo salarios que ha dejado de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.