Sentencia SOCIAL Nº 1992/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1436/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 1436/17
Recursos de Suplicación - 001436/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1992/2017
En el Recursos de Suplicación - 001436/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de febrero
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000187/2016, seguidos
sobre despido, a instancia de D. Eutimio , asistido por el letrado D. Carlos Eduardo Mato adrover, contra
VILSOR IMPRESORES SL asistido por el letrado D. Justo Manuel Gil García, y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. Dº./Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eutimio frente a VILSOR IMPRESORES, S.L. debo declarar y declaro procedente el despido del actor, declarando convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin que tenga derecho el trabajador despedido ni a la indemnización ni a los salarios de tramitación.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Eutimio , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa VILSOR IMPRESORES dedicada a la actividad de impresión, con la categoría profesional de Nivel 19, antigüedad desde el 1.10.2008 y salario de 18,62 euros día, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. (circunstancias profesionales acreditadas sentencia firme de despido dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante de fecha 31.03.2015 ).

Es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las Artes Gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares.



SEGUNDO.- En fecha 26.01.2016, la empresa demandada entregó al actor carta de despido con efectos desde ese mismo día, sancionando al trabajador con una falta calificada como muy grave, por transgresión de la buena fe contractual, el fraude, la deslealtad, el abuso de confianza, la concurrencia desleal y aquellas otras conductas que atenten fehacientemente contra el principio de fidelidad de la empresa, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2.4 apartado 5º del Convenio Colectivo de aplicación, en base a los hechos que se contienen en la misma, dándose por reproducidos en su integridad.

TERCERO.- Que el actor fue despedido por la empresa demandada por causas objetivas en fecha 2.08.2013. Que el despido fue impugnado por el actor, y por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante se declaró la improcedencia del despido. Que la empresa sin ejercitar opción alguna, interpuso recurso de suplicación, dictándose Sentencia por el TSJ de la Comunidad Valenciana en fecha 1.12.2015 confirmando la sentencia de instancia.

Que el actor durante la tramitación del procedimiento comenzó a prestar servicios para otra empresa, dedicada a la misma actividad que la mercantil demandada. El hijo del Sr. Romualdo , anterior administrador de la empresa demandada, es el gerente la nueva empresa de impresión y artes gráfica para la que trabaja el actor, y entre ellos algunos de los anteriores empleados de la demandada. En su publicidad se indica 'seguimos siendo los mismos'. Que el actor era conocedor del enfrentamiento existente entre el administrador de la empresa demandada y el Sr. Romualdo , existiendo por tanto un conflicto de intereses.

Consta acreditado con la facturación de los ejercicios 2012 y 2013 respectivamente, el descenso drástico de las ventas en el segundo semestre tras el cese como administrador del Sr. Romualdo , constituyendo en esas fechas una nueva mercantil dedicada al mismo objeto social, en la que presta servicios el actor. (docs. 8 a 11).

CUARTO.- Con fecha 15.01.2016 la empresa remitió al trabajador burofax comunicándole la reincorporación al trabajo en cumplimiento de la Sentencia nº 143/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante en fecha 31.03.2015 . Con fecha 22.01.2016 el actor se reincorporó a su puesto de trabajo, y al comienzo de su jornada laboral la empresa le comunicó por escrito la prohibición de realizar cualquier actividad por cuenta propia o prestación de servicios para otras empresas que pudieran tener relación la alguna con el anterior administrador Sr. Romualdo .Con fecha 25.01.2016 el trabajador comunica a la mercantil, su intención de no causar baja en dicha empresa, y continuar prestando servicios para ambas empresas.



QUINTO.- El actor no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO.- En fecha 14.03.2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin efecto.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por el demandado Vilsor Impresores SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Eutimio interpuso en su día demanda contra la empresa VILSOR IMPRESORES SL ejercitando acción de despido y cantidad, y solicitando que se declare la improcedencia del despido, y se condene a la demandada al abono de la suma de 48,08 euros por las cantidades adeudadas.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a la misma la parte actora interpone recurso de suplicación solicitando se revoque la Sentencia de instancia y se dicte nueva resolución estimando la demanda. Dicho recurso ha sido impugnado por la parte demandada.



SEGUNDO .- Para ello la parte demandante formula un primer motivo de suplicación al amparo del artículo 193 b) de la LRJS interesando la revisión de los hechos probados.

Interesa así en primer lugar la revisión del hecho probado primero a fin de que se adicione al mismo que su categoría profesional no sólo era la de Nivel 19 como dice la Sentencia sino que era peón y como ello es lo que se desprende de las nóminas citadas por la parte actora y de su contrato de trabajo, debe accederse a tal adición. Lo mismo sucede con la revisión pretendida del hecho probado tercero que lo que propone es que se refleje que en la empresa en la que comenzó a prestar servicios durante la tramitación de su anterior procedimiento de despido, su categoría profesional era la de conductor. Efectivamente de los documentos citados por el recurrente, así los folios 39 al 46 se deduce la dictada categoría profesional que ocupa en esa otra empresa y derivado de ello debe accederse a la revisión interesada, pues de hecho así se viene a señalar en los fundamentos de derecho de la Sentencia con valor fáctico, refiriéndose al hecho de que su categoría profesional sea de las más bajas del Convenio y a que realice esencialmente tareas de repartidor o conductor.

Finalmente señala el actor que en su demanda ejercitaba además de una acción de despido una acción de reclamación de cantidad por la parte proporcional de las vacaciones y que nada se refleja en la Sentencia de instancia sobre tal reclamación. Así quiere que se adicione un nuevo hecho probado, el Tercero bis, con el siguiente tenor literal: '

TERCERO BIS.- Al actor se le adeuda la parte proporcional de vacaciones de acuerdo con el artículo 8.4 del Convenio colectivo aplicable por importe de 48,08 euros.' Apoya la parte tal revisión en el documento 110 de la demandada que es la nómina del mes de enero de 2016 señalando que en el mismo no se le liquidan las vacaciones. De tal documento se desprenden qué conceptos se le abonaron la actor en enero del 2016 pero no se desprende de forma clara y patente del mismo que al actor se le deba la parte proporcional de las vacaciones. Lo que quiere la parte actora es que se introduzca un concepto jurídico predeterminante del fallo así que la empresa le adeuda una cantidad por parte proporcional de las vacaciones y ello únicamente cabe alegarse vía denuncia de infracciones sustantivas pero no puede reflejarse tal circunstancia en los hechos probados. En todo caso la Sentencia de instancia no se pronuncia sobre tal concepto reclamado en la demanda, de manera que no concluye si la empresa le ha abonado tal parte proporcional de las vacaciones o si no le ha abonado tal concepto, incurriendo así a la vista de las alegaciones del recurrente y aunque formule tal pretensión de forma incorrecta en el apartado b) del artículo 193 LRJS cuando lo correcto era incardinarla en el apartado a), en una incongruencia omisiva que lo que debe llevar es a la nulidad parcial de la Sentencia de instancia a fin de que se pronuncie el Juzgador a quo sobre dicho extremo contenido en la demanda y referido a la reclamación de 48,08 euros por parte proporcional de las vacaciones, tal y como se acuerda en la parte dispositiva de esta resolución. No puede por ello accederse a la revisión interesada y sí a la nulidad de la Sentencia en lo referente a la pretensión de la reclamación de cantidad formulada en la demanda sobre la que deberá pronunciarse el Juzgador a quo.



TERCERO.- Formula el actor un segundo motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción por aplicación indebida de los artículos 5 y 21 E.T . que establecen el deber para el trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en la Ley, haciendo referencia en el submotivo segundo a la infracción de la Jurisprudencia para lo cual cita una Sentencia de esta Sala de 28 de Marzo de 2006 y de otros Tribunales Superiores de Justicia pero ninguna del Tribunal Supremo que es la única que crea la Jurisprudencia a la que se refiere el apartado c) del artículo 193 LRJS cuando recoge la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

La buena fe es un principio que debe regir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y obliga al trabajador a no hacer concurrencia desleal al empresario, por ello la competencia desleal es una infracción de los deberes de lealtad del trabajador hacia la empresa y como tal esta práctica viene siendo calificada por los Tribunales como una transgresión de la buena fe contractual que constituye una justa causa de despido disciplinario regulada el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . La obligación del trabajador de no incurrir en competencia desleal con la empresa está regulada en el artículo 5.d) del Estatuto de los Trabajadores, que establece como uno de los deberes básicos del trabajador 'no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley ', definidos en el artículo 21.1 del mismo texto legal y que dispone que 'no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan'. De esta regulación se deduce que la mera realización de actividades coincidentes con la actividad empresarial no lleva consigo necesariamente que se produzca concurrencia desleal al admitir el ordenamiento español pluriempleo como una forma legítima de prestación del trabajo para varios empresarios, entendiéndose por tal concurrencia desleal, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sentencias de 26 de enero de 1988 , 29 de marzo y 20 de julio de 1990 , entre otras, que toma como base lo prevenido en el art. 73 de la antigua Ley de Contrato de Trabajo , ' (....) la dedicación del trabajador a actividades laborales por cuenta propia o ajena, de la misma o similar naturaleza o rama sectorial de las que está ejerciendo en virtud del contrato de trabajo, siempre que la misma no haya sido consentida por su empresario y causen a éste un perjuicio real o potencial, generándose con tal actuación unos intereses contrapuestos entre las partes '. No toda actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí lo es aquella en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta ( STS 21 de marzo de 1990 ). En la Sentencia de 8-3-1991 estima la Sala de lo Social del TS que: « La concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes» (...)lo que deriva de un deber genérico de «juego limpio» en el tráfico económico, que se plasma legalmente en lo establecido en el art. 5 .d) del Estatuto de los Trabajadores que incluye entre los deberes laborales básicos del trabajador el de «no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley», lo que ha sido desarrollado por el artículo 21 de la misma norma legal que regula esta prohibición de concurrencia, partiendo de la declaración general de que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal», habiendo establecido la jurisprudencia que se está ante un caso de concurrencia desleal cuando el trabajador constituya una sociedad mercantil destinada a la misma actividad de la empresa en la que trabaja, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre y 17 de diciembre de 1990 , siendo necesario para que se dé esta figura la nota de «deslealtad», que implica, en términos generales, la utilización de los conocimientos adquiridos por su trabajo en la empresa principal para favorecer con ello la actividad concurrente de la segunda o para desviar clientela de aquélla en beneficio de esta última, lo que adquiere una particular relevancia en el supuesto en que el trabajador ocupe puestos de confianza o jefatura, Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986 , 27 diciembre de 1987 y 14 de febrero de 1990 , bastando la existencia de actos preparatorios para ese fin ilícito, aunque no las meras sospechas de que podría producirse concurrencia desleal, sin que sea necesario que se haya producido un perjuicio real para la empresa para la que se trabaja '. El Tribunal Supremo define la competencia desleal en su sentencia de 22 de marzo de 1.991 ( RJ 1991, 1889) como 'la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial'.

En el presente caso el actor centra su argumentación en el hecho de que tanto en una como en otra empresa, la demandada y en la que comenzó a prestar servicios con motivo del primer despido producido, ostenta categorías profesionales de las más bajas. Así en la empresa demandada tiene la categoría de peón y de conductor en la otra, y de ello deriva el actor que carece su trabajo de especialización y no está relacionado con la obtención de pedidos ni con la captación de clientes por lo que no cabe presumir un riesgo potencial de perjuicio para la empresa. Sin embargo a la vista del relato fáctico de la Sentencia, que debe completarse con lo recogido en la Sentencia dictada en el anterior procedimiento por despido instado por el actor y que fue declarado improcedente, sentencia a la que se remite la recurrida en sus hechos probados, dadas las circunstancias concurrentes entre ambas empresas y el enfrentamiento existente entre el administrador de la empresa demandada y el de la empresa en la que el actor pasó a prestar servicios tras el primer despido, el Sr. Romualdo , consideramos con la Sentencia de instancia que la intención manifestada por el actor a la demandada de seguir prestando servicios para la empresa del Sr. Romualdo pese a la prohibición que le había sido comunicada por la demandada, sí constituye un supuesto de concurrencia desleal y en consecuencia un supuesto de transgresión de la buena fe contractual sancionable con el despido como así lo ha hecho la demandada. Señala la Sentencia en sus hechos probados que el hijo del Sr. Romualdo , anterior administrador de la empresa demandada, es el gerente de la nueva empresa de impresión y artes gráficas para la que trabaja el actor y algunos de los anteriores empleados de la demandada, indicando que en la publicidad de esta empresa se indica 'seguimos siendo los mismos'. Se declara también probado que el actor era conocedor del enfrentamiento existente entre el administrador de la empresa demandada y el Sr.

Romualdo existiendo por tanto un conflicto de intereses y además que consta acreditado con la facturación de los ejercicios 2012 y 2013 el descenso drástico en las ventas en el segundo semestre tras el cese como administrador del Sr. Romualdo , constituyendo en esas fechas la nueva mercantil dedicada al mismo objeto social en la que presta servicios el actor. Por otro lado en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo social 3 de Alicante en fecha 31-3-15 a la que se remite el relato fáctico de la Sentencia recurrida, se afirma que el Sr. Romualdo comunicó al Servef una ampliación de la jornada del actor a 40 horas semanales, pero dicha ampliación no llegó nunca a tener lugar pues el Sr. Romualdo otorgó el documento tras haber cesado en su cargo, siendo tal hecho conocido por el actor, afirmando tal Sentencia en los fundamentos de derecho con valor fáctico que 'la ampliación de la jornada acordada entre el anterior administrador y el demandante es evidente que se otorgó con posterioridad al cese en el cargo del Sr. Romualdo , dadas las malas relaciones existentes entre éste y el actual administrador (Sr. Fidel ), y la afinidad (empleando la terminología de la demanda) entre aquél y el actor'. A la vista de tales hechos podemos concluir que ambas empresas se dedican a la misma actividad, que existe un enfrentamiento y un conflicto de intereses entre los administradores de ambas empresas habiendo sufrido la demandada un descenso de la facturación en fechas coincidentes con la creación de la nueva empresa por el Sr. Romualdo en la que se publicita como si fuera la misma empresa demandada, al indicar 'seguimos siendo los mismos', y así con una intención clara de desviar los clientes de una a otra, y siendo el actor conocedor de todos estos extremos. En tales circunstancias, la prohibición de la empresa demandada ante la readmisión del actor de que el mismo realizara algún tipo de actividad en la empresa del Sr. Romualdo con el que tiene un claro enfrentamiento, y que se dedica a la misma actividad con el peligro potencial que ello conlleva de que se produzca un desvío de la clientela pues ésa es la intencionalidad de la nueva empresa que se publicita como si fuera la misma que la demandada, era una decisión lógica y no caprichosa. Como indica la Sentencia recurrida lo que trata la empresa que ya ha visto reducida sensiblemente su facturación precisamente coincidiendo con la creación de esa nueva empresa con cuyo administrador tiene un claro enfrentamiento, es que se vea afectada la confidencialidad de los datos de la empresa a los que puede tener acceso el trabajador incluso desde su trabajo de peón, tales como proveedores, clientes, pedidos, partiendo de la afinidad entre el actor y el administrador de la nueva empresa a la que se refiere la Sentencia dictada por el JSocial 3 de Alicante de 31-3-15 . Pese a tal prohibición que le fue comunicada por la demandada el actor manifestó su intención de prestar servicios para ambas empresas a tiempo parcial, haciendo así caso omiso a tal prohibición, por lo que concurre un supuesto de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que posibilita a la empresa a extinguir el contrato de trabajo del actor al amparo del artículo 54 E.T . como así lo ha declarado la Sentencia recurrida que procedemos por ello a confirmar con la consiguiente desestimación del recurso formulado.



CUARTO.- En el tercer submotivo de este motivo segundo denuncia el recurrente el principio de congruencia de las resoluciones judiciales con infracción del artículo 24 CE , al no haberse pronunciado la Sentencia de instancia sobre la reclamación de cantidad formulada en la demanda. Como antes se ha señala es clara la incongruencia omisiva que se produce en este caso en la Sentencia de instancia y aun cuando se haya denunciado tal infracción de forma inadecuada en el apartado b ) y c) del artículo 193 LRJS , lo que pretende loa parte actora es que se repare tal infracción que le ha producido indefensión, interesando así de forma implícita la nulidad de la Sentencia en este punto concreto a fin de que se pronuncie la misma sobre tal cuestión, lo que procedemos a acordar en la parte dispositiva de esta resolución.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, al gozar el recurrente del beneficio del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Eutimio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de los de Alicante, en autos 187/2016 en fecha catorce de Febrero del Dos Mil Diecisiete, sobre DESPIDO seguidos a instancias del recurrente frente a la empresa VILSOR IMPRESORES SL, habiendo sido citado el Fondo de Garantía Salarial, y acordamos confirmar el pronunciamiento de dicha Sentencia referido a la acción de despido y anular la Sentencia recurrida en lo relativo a la reclamación de cantidad instada por el actor reponiendo los autos al momento de dictarse la misma a fin de que acudiendo en su caso a diligencias finales, se completen los hechos probados en relación a tal pretensión y se resuelva sobre la misma.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1436 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.