Sentencia SOCIAL Nº 2057/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 262/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2057/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 12 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 262/19, interpuesto por AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA contra el
Auto de fecha 12 de diciembre de 2018 que resuelve el recurso de reposición contra el Auto de 21 de noviembre
de 2018, dictado por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén en de Ejecución 107/18 , en el que ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por Benito contra AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 107/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 21 de noviembre de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Benito contra Agencia de Medio Ambiente y Agua, en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor, y debo condenar a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o a que se le abone una indemnización de 53.813,53 euros.

En el caso de que opte por la readmisión deberán asimismo abonar al actor los salarios de tramitación a razón de 66,11 euros diarios desde la fecha del despido, 7.06.18, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que opte por indemnización, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.



TERCERO.- En Ejecución de Sentencia se dictó Auto de fecha 21 de noviembre de 2018 estimando la oposición a la ejecución formulada por la Agencia de Medio Ambiente y declarando bien hecha la readmisión del trabajador.



CUARTO.- Recurrido en reposición, se dictó Auto de fecha 12 de diciembre de 2018, resolviendo el recurso, que contenía la siguiente parte dispositiva: 'Declaro extinguida en el día de hoy la relación laboral que vinculaba a D. Benito con AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA, condenando a la citada empresa a que abone al trabajador la indemnización de 83.299,86 euros y al abono de los salarios dejados de percibir desde el día de despido hasta el día de hoy, que ascienden a la suma de 10.842,04 euros'.

Dicho Auto contenía el hecho segundo del siguiente tenor literal: ' Segundo.- Notificada la sentencia a las partes y quedando ésta firme, la parte actora solicita la ejecución de la misma. Con fecha 4-10-18 la empresa optó por la readmisión del trabajador. El día 21.11.18 se celebra la comparecencia prevista en el art. 280 LRJS en la que cada parte se ratificó en sus respectivas pretensiones, y tras practicar prueba y conclusiones quedaron los autos sobre la mesa para resolver'.



QUINTO.- Notificado el Auto a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la mismo por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación por la Agencia ejecutada el auto dictado por el Juzgado de lo Social núm.

2 de Jaén en fecha 12 de diciembre de 2018, resolviendo el recurso de reposición interpuesto a su vez contra el auto de 21 de noviembre de 2018. En dicho primer auto se estima el recurso de reposición en cuestión, declarando que, tal y como solicitaba el trabajador ejecutante, se había producido una readmisión irregular por parte de la Agencia una vez que, en ejecución de la sentencia en la que se reconocía la improcedencia del despido del actor, se optó por la parte empleadora por la readmisión del mismo. En base a lo anterior, en el auto ahora recurrido se declara extinguida la relación laboral que vinculaba a D. Benito con AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA, condenando a la citada empresa a que abone al trabajador la indemnización de 83.299,86 euros y al abono de los salarios dejados de percibir desde el día de despido hasta la fecha, que ascienden a la suma de 10.842,04 euros.

El recurso de la Agencia se formula en una doble vertiente: por un lado, con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la recurrente la revisión de los hechos probados; y por otro lado, se formula censura jurídica.

La parte actora ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados, con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita que se modifique el hecho segundo del auto recurrido para que quede redactado de la siguiente forma: ' Segundo.- Notificada la sentencia a las partes y quedando ésta firme, la parte actora solicita la ejecución de la misma. Con fecha 4-10-18 la empresa optó por la readmisión del trabajador. El día 21.11.18 se celebra la comparecencia prevista en el art. 280 LRJS en la que cada parte se ratificó en sus pretensiones. La parte ejecutante reconoció que la empresa había contactado con el trabajador verbalmente, en plazo, y con la letrada que le representa en el procedimiento, comunicándole la readmisión y la necesidad de contar con el Dictamen Propuesta del INSS sobre las limitaciones del trabajador que determinaron su incapacidad permanente total. La empresa, también remitió burofax al trabajador solicitando dicho Dictamen y, posteriormente, ofreciendo cuatro puestos de trabajo, como vigilante. Acredita, igualmente, la Agencia haber efectuado abono de salarios según fallo de la sentencia', lo funda en los folios 136 a 144 de los autos y en la grabación de la vista del incidente.

Debemos desestimar este motivo por cuanto para que se sustente la revisión de la versión judicial de los hechos probados, la prueba por la que se pretenda la misma y de la que se haya de derivar el error de hecho alegado, debe ser hábil e idónea y con fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis o interpretaciones valorativas, careciendo de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio, así como las pruebas de confesión en juicio, testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1974, 17 de mayo de 1976, 24 de abril de 1975 y 5 de junio de 1976). Además, es imprescindible que el que se pretenda adicionar tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y, por último, por lo que a este caso interesa, aplicando la doctrina que se recoge en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ( RJ 1995, 6894), 24 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 4640), 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) o 10 de febrero de 2002, por la vía de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no es en modo alguno posible que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegándose que incurre la sentencia impugnada en vulneración de preceptos mencionados por carecer de suficiente motivación -ex artículo 49.1 e) del ET; art. 12.5 del Convenio Colectivo de aplicación; art. 208.2 LEC; art. 248 LOPJ; art. 14 y 22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales-, la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas STC 13 febrero 1993, recurso de amparo 837/1991- y las normas reguladoras de la prueba.

Pues bien, nos encontramos ante un supuesto en el que, declarado el trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero forestal, sin que se preveyera por el INSS posibilidad de revisión por mejoría, según el relato fáctico de la sentencia firme que se ejecuta, el mismo solicita su reincorporación a otro puesto de trabajo, por aplicación del art. 12.5 del convenio colectivo, Según este precepto: '5. Los trabajadores Fijos o Fijos Discontinuos en activo, los cuales sean declarados por el INSS en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, tendrán prioridad para ocupar plaza vacante en el Dispositivo, de igual o inferior categoría, siempre que el nuevo puesto sea compatible con su estado de salud y con la capacitación profesional del trabajador, y adecuado a su capacidad residual. A los efectos, el trabajador que se encuentre en estas circunstancias vendrá obligado a solicitar la reincorporación dentro del plazo de 3 meses desde la notificación de la correspondiente resolución del INSS, y en su caso a aceptar la nueva categoría asignada, las circunstancias de tiempo de trabajo y nuevas condiciones laborales y salariales del puesto asignado. Para resolver esta solicitud, deberá contarse con informe del INSS que certifique la compatibilidad de la incapacidad del trabajador y la prestación percibida por ello, con el desempeño de las nuevas funciones ofrecidas. Por el contrario, si el trabajador optase por no aceptar las nuevas condiciones laborales y/o salariales, decaerá su derecho de reincorporación, no procediendo la aplicación de compensación legal o convencional alguna'.

El juzgador realiza una ponderación de las pruebas obrantes en autos y llega a la conclusión de que la Agencia no ha cumplido con su obligación de reincorporar al trabajador, sin que en esta fase del proceso la misma haya logrado desvirtuar dicha valoración de la prueba efectuada por el Magistrado a quo. En efecto, entiende esta Sala que a la ejecutada correspondía la carga de la prueba, debiendo haber acreditado aspectos decisivos tales como: a) si existe puesto disponible y adecuado en la empresa en atención a las condiciones físicas del actor; b) haber realizado las actuaciones necesarias para la recolocación del trabajador, obligación a la que viene compelida tanto convencionalmente ( artículo 15 del convenio) como legalmente ( artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales); y c) la actuación posterior al fallo de la sentencia, comunicando en tiempo y forma (art. 278 LJS) cuando se producirá la readmisión del trabajador.

La carga de la prueba en materia de recolocación de un trabajador incapacitado, supone para el trabajador una carga gravosa de la idoneidad o utilidad de un puesto de trabajo acorde con sus posibilidades. Es por ello que es la empresa la que en sede judicial ha de constatar la existencia o no de tal puesto, así como la realización de todos los actos tendentes al reingreso.

En este caso, la Agencia se opone a la pretensión de la parte ejecutante, alegando haber actuado con la diligencia debida. Afirma, haberse puesto en contacto verbalmente con el trabajador para que le informara sobre su situación clínica, pero esta información entiende el juzgador a quo que ya le constaba. También argumenta la Administración que le ofreció unas plazas de vigilante, lo que, según el Magistrado, supone un perjuicio para el trabajador, dado que convertirían la relación en la de un trabajador fijo discontinuo en lugar de una relación indefinida ordinaria.

Pues bien, como hemos adelantado, la Agencia recurrente no ha acreditado haber cumplido con las obligaciones que anteriormente hemos indicado que le corresponderían ante la improcedencia del despido que ahora se ejecuta y que tiene su origen en la falta de cumplimiento de la obligación convencional de reubicar al trabajador siempre que se den las condiciones previstas al efecto.

Procedemos, pues, a la desestimación de este recurso, debiendo añadir, que si bien es cierto que la resolución recurrida es algo parca en su motivación, ésta es suficiente para que esta Sala haya podido pronunciarse sobre el fondo litigioso, siendo la falta de prueba por la empleadora de los extremos cuya carga probatoria le incumbe, la que impide estimar cumplida la obligación de reincorporación regular del trabajador, con la consiguiente aplicación de las consecuencias legales previstas en el art. 281 LJS.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA, contra el auto de fecha 12 de diciembre de 2018 que resuelve el recurso de reposición contra el auto de 21 de noviembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén en la Ejecución 107/18 seguida a instancia de Benito , contra la mencionada recurrente, debemos confirmar y confirmamos el auto recurrido.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0262.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0262.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'