Sentencia SOCIAL Nº 2058/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1017/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1017/2017
Recursos de Suplicación - 001017/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olm eda Fernández
En València, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2058 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 001017/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de diciembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA , en los autos 000894/2016, seguidos
sobre Conflicto Colectivo, a instancia de CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL
P.V., representada por la Letrada Dª Ana Mª García Mateu, contra OSGA LEVANTE SL, MINISTERIO FISCAL
y ELEROC SERVICIOS SL, y en los que es recurrente OSGA LEVANTE SL y ELEROC SERVICIOS SL,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Teniendo a la parte actora por desistida de su pretensión frente a la GENERALITAT VALENCIANA y estimando la demanda de conflicto colectivo que da origen a estas actuaciones, formulada la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIANO, debo declarar y declaro indebidamente realizada por Osga Levante,S.L. la subrogación de los trabajadores afectados por el mismo, condenando a las mercantiles codemandadas ELEROC SERVICIOS,S.L. y OSGA LEVANTE,S.L a estar y pasar por los efectos de dicha declaración y a Eleroc Servicios,S.L. a que subrogue a dichos trabajadores conforme a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La empresa Eleroc Servicios,S.L. resultó adjudicataria con efectos del 1-9-2016 de los lotes 16 (VL-04) y 19 (VL-07) para prestar el servicio de limpieza en los centros de enseñanza pública dependientes de la Generalitat Valenciana identificados en cada uno de dichos lotes.

SEGUNDO.- La anterior adjudicataria del servicio fue la mercantil Clece,S.A., que notificó a la nueva adjudicataria la documentación precisa para que llevara a efecto la subrogación de los trabajadores afectados, conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia.

TERCERO.- La mercantil Eleroc Servicios,S.L. procedió a subrogar a los trabajadores procedentes de Clece,S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 31 del Convenio Colectivo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia (BOP de 7-12-2013) y el art. 10 del Acuerdo marco estatal del sector de limpieza de edificios y locales (BOE de 14-9-2005), salvo a aquellos que tenían acreditado algún grado de discapacidad y en número aproximado de veinte trabajadores.

CUARTO.- La empresa Osga Levante,S.L., centro especial de empleo, procedió a subrogar a los trabajadores provenientes de Clece,S.A. que acreditan algún grado de discapacidad, a cuyo efecto suscribió con cada uno de los afectados un documento, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, en el que se hacen constar los términos de su respectiva subrogación, y entre los que se comprenden el reconocimiento de la antigüedad y jornada acreditada, así como las restantes condiciones de trabajo que disfrutaban en la anterior empresa hasta el momento de la subrogación.

QUINTO.- Se intentó la conciliación previa ante el T.A.L.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las empresas demandadas OSGA LEVANTE SL y ELEROC SERVICIOS SL., habiendo sido impugnado por la parte actora.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado en nombre de la Confederación Sindical demandante, se estructura en cuatro motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), postulando la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, 'debido a la infracción del artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del artículo 24 de la Constitución Española . Centra su argumentación en que en el acto del juicio se introdujo que 'la empresa había incumplido lo dispuesto en el artículo 226 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ', nueva imputación productora de indefensión al no poder contar con las pruebas necesarias con las garantías mínimas que la ley dispone, y sin que en la demanda se hiciera referencia alguna a dicho precepto legal.

2.Tal y como se indica en la razonada sentencia de instancia, y que esta Sala comparte, 'la alegación en la vista oral de la infracción del art. 226 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP ) no constituye un hecho nuevo o variación sustancial de la demanda, a cuya prohibición se refiere el art. 85.1 LRJS , sino fundamento jurídico de la pretensión que se formula con la demanda, toda vez que en su hecho sexto ya se alega que la codemandada Osga Levante.S.L. 'no es la adjudicataria del servicio de limpieza''. Como quiera que la pretensión ejercitada en el conflicto colectivo traído ahora a nuestra consideración y estimada en la sentencia de instancia se orientaba a que se declarara indebidamente realizada por Osga Levante,S.L.

la subrogación de los trabajadores afectados por el mismo, condenando a las mercantiles codemandadas ELEROC SERVICIOS,S.L. y OSGA LEVANTE,S.L a estar y pasar por los efectos de dicha declaración y a Eleroc Servicios,S.L. a que subrogue a dichos trabajadores conforme a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, atendiendo a que el artículo 157.1.c) de la LJS solo exige en este aspecto: 'c) Una referencia sucinta a los fundamentos jurídicos de la pretensión ejercitada', se explica que la parte demandante en el acto del juicio alegara también como fundamento jurídico de la pretensión el precepto indicado de la Ley de Contratos del Sector Público , alegación que no estimamos constituya por ello una modificación sustancial de la demanda, y que no trascendió en aspecto alguno de la petición efectuada en el conflicto colectivo, teniendo en cuenta a mayor abundamiento que la indefensión, como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2009 (R.728/2009 ), de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional sólo se produce cuando 'se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad' o cuando 'se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones', lo que no estimamos se haya producido en nuestro caso.



SEGUNDO.- 1. El el siguiente motivo de recurso, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, postula de nuevo la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, y todo ello debido a la infracción del artículo 2 y 6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , del artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 21.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector público'. Centra su argumentación en que de acuerdo con las normas invocadas, 'la única jurisdicción competente para valorar un posible incumplimiento en la ejecución de un contrato administrativo, y más concretamente si la actuación empresarial conculca lo establecido en el artículo 226 de la Ley de Contratos del Sector Público , es y debe ser de la jurisdicción contencioso administrativa'.

2. Tampoco este motivo debe prosperar. En primer lugar porque no se trata de examinar la conformidad o no a derecho del contrato celebrado, para en su caso expulsarlo del ordenamiento jurídico, lo que desde luego no sería competencia de este orden jurisdiccional, y en segundo lugar porque tampoco nos encontramos ante una disceptación derivada de la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de un contrato administrativo ( artículo 21.1 del T.R. de la Ley de Contratos del Sector Público ), sino que producida la subrogación de los trabajadores discapacitados por la empresa Osga Levante, S.L. (hecho probado cuarto) que no era la nueva adjudicataria del servicio según se declara en el hecho probado primero, el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho quinto de su razonada sentencia simplemente analiza los requisitos exigidos por dicho precepto legal para una eventual cesión de derechos y obligaciones a terceros, por parte de los adjudicatarios, cuestión que desde luego debía conocer este orden jurisdiccional a efectos prejudiciales, tal y como previene el artículo 4.1 de la LJS.



TERCERO.- 1. El siguiente y correlativo motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.b) de la LJS, con el fin de que se añada al relato histórico un nuevo ordinal que diga: '

SEXTO.- El centro especial de empleo, OSGA LEVANTE, S.L. y la mercantil ELEROC SERVICIOS, S.L. forman parte del grupo mercantil a efectos laborales denominado grupo OSGA'.

2.La adición propuesta no debe prosperar no solo porque de los documentos en que se funda ( 5 y 15 de la demandada, ahora recurrente) no se deduce directa e inmediatamente la redacción que propone, sino también porque la misma implica cuestiones jurídicas extrañas al relato histórico y que podrían predeterminar el fallo, sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el siguiente motivo de recurso, del que como veremos podría deducirse también la irrelevancia de la adición propugnada.



CUARTO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS solicitando 'el examen de la normativa aplicada por incorrecta aplicación de lo dispuesto enel artículo 31 del Convenio Colectivo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia (BOP de 7.12.2013) y del Acuerdo Marco Estatal del Sector de Limpieza de Edificios y Locales (BOE de 14 de septiembre de 2005) y del artículo 226 de la Ley de Contratos del Sector Público '. Argumenta en síntesis que el hecho de haber subrogado a los trabajadores a través de dos empresas del mismo grupo mercantil, y mediando el expreso consentimiento de los trabajadores afectados no ha supuesto ninguna minoración de sus derechos 'ya que se les ha respetado el Convenio Colectivo de aplicación, su salario,su jornada de trabajo...Además, la posibilidad de que trabajadores presten servicios enanas mismas instalaciones, cuando sus empleadores forman parte de un grupo mercantil a efectos laborales, está sobradamente aceptado por nuestros tribunales, no siendo ni una infracción normativa ni mucho menos constitutivo de una cesión ilegal'.

2.Del inalterado relato histírico de la sentencia de instancia destacamos: A) .- La empresa ELEROC SERVICIOS,S.L. resultó adjudicataria con efectos del 1-9-2016 de los lotes 16 (VL-04) y 19 (VL-07) para prestar el servicio de limpieza en los centros de enseñanza pública dependientes de la Generalitat Valenciana identificados en cada uno de dichos lotes. B) La anterior adjudicataria del servicio fue la mercantil Clece,S.A., que notificó a la nueva adjudicataria la documentación precisa para que llevara a efecto la subrogación de los trabajadores afectados, conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia. C) La mercantil Eleroc Servicios,S.L. procedió a subrogar a los trabajadores procedentes de Clece,S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 31 del Convenio Colectivo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia (BOP de 7- 12-2013) y el art. 10 del Acuerdo marco estatal del sector de limpieza de edificios y locales (BOE de 14-9-2005), salvo a aquellos que tenían acreditado algún grado de discapacidad y en número aproximado de veinte trabajadores. D) La empresa Osga Levante,S.L., centro especial de empleo, procedió a subrogar a los trabajadores provenientes de Clece,S.A. que acreditan algún grado de discapacidad, a cuyo efecto suscribió con cada uno de los afectados un documento, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, en el que se hacen constar los términos de su respectiva subrogación, y entre los que se comprenden el reconocimiento de la antigüedad y jornada acreditada, así como las restantes condiciones de trabajo que disfrutaban en la anterior empresa hasta el momento de la subrogación.

3.Con tales antecedentes se impone la desestimación del motivo por cuanto no siendo la nueva adjudicataria la codemandada OSGA LEVANTE, S.L. sino ELEROC SERVICIOS,S.L. era a ésta a la que correspondía la subrogación de todos los trabajadores de la saliente CLECE, S.A. de acuerdo precisamente con los preceptos legales y convencionales invocados como infringidos, tal y como se señala en la fundamentación jurídica de la razonada sentencia de instancia que esta Sala asume, en especial en su fundamento jurídico quinto donde también con valor fáctico además de jurídico se hace constar que la prueba practicada no ha permitido determinar que haya concurrido ninguno de los tres requisitos exigidos por el artículo 226.2 de la Ley de Contratos del Sector Público para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros, pues no consta autorización de la administración contratante, no ha llegado a ejecutarse en porcentaje alguno el contrato de servicio cuando la pretendida cesión a Osga Levante,S.L. ha tenido lugar, pues se ha producido con efectos del 1- 9-2016, es decir los de la misma fecha que la adjudicación, y en fin, no se ha acreditado que Osga Levante,S.L. haya obtenido la calificación de solvencia requerida, pues la que se pretende acreditar con la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central obrante a los folios 4 a 12 del T-II de los autos, viene referida a la mercantil Eleroc Servicios,S.L.

por su vinculación con la denominada 'matriz del grupo-Servicios Osga,S.L., pero ninguna prueba de las practicadas, más allá de la mera afinidad en la denominación de la entidad, permite deducir que Osga Levante,S.L. tenga alguna vinculación con aquella entidad matriz, ni consta aceptada ante la administración contratante la responsabilidad solidaria de dicho grupo frente a las obligaciones nacidas de la subcontratación o cesión pretendida, y desde luego tampoco se ha acreditado que la cesión de los trabajadores afectados por este proceso se haya formalizado en escritura pública. Por su parte, el art. 31 del Convenio Colectivo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia (BOP de 7-12-2013) y el art.

10 del Acuerdo marco estatal del sector de limpieza de edificios y locales (BOE de 14-9-2005), establecen la obligación de la empresa titular de la adjudicación del servicio de limpieza y edificios, de subrogar a los trabajadores que precedentemente realizaban ese servicio para la anterior adjudicataria del mismo.

Conforme a estos preceptos, es la titular de la adjudicación, y ninguna otra, la empresa obligada a efectuar la subrogación, obligación que solo sería susceptible de ser cedida a terceros cuando la misma tuviera lugar dando cumplimiento a los requisitos establecidos en el art. 226.2 LCSP . De este modo la subrogación operada por Osga Levante,S.L. respecto de los trabajadores afectados por este conflicto colectivo no se atiene a lo dispuesto en los preceptos señalados, de modo que la misma se ha realizado desconociendo la naturaleza de mínimo de derecho necesario relativo que cabe reconocer al mecanismo de la subrogación convencional establecido en las disposiciones convencionales referidas, en orden a preservar la estabilidad en el empleo de los trabajadores afectados por el mismo. Efectivamente, sin perjuicio de que, a través de otros mecanismos jurídicos, pudiere entenderse que la subrogación realizada por Osga Levante,S.L. no ocasionaría ningún perjuicio a los trabajadores afectados por la misma, en particular atendiendo al principio 'de la confianza legítima' acuñado por la doctrina judicial de lo contencioso-administrativo ( sentencia TSJ-Cast.-La Mancha de 11-12-2014, rec 1179/2014 ), lo cierto es que dado que el art. 31 del Convenio de aplicación obliga a la empresa adjudicataria 'titular de la contrata' a subrogarse en las condiciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente, la circunstancia de que en este caso no sea la empresa titular de la adjudicación la que asume a los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, y que no conste la autorización de la administración adjudicante, plantea un supuesto de inseguridad jurídica para dichos trabajadores, en tanto que su posterior subrogación por quien pudiera resultar nueva adjudicaría del servicio en un momento posterior, quedaría convencionalmente cuestionada, al no proceder éstos de la empresa titular de la misma. De este modo, las condiciones de la subrogación llevada a efecto por Osga Levante,S.L. ni se adecúan a lo establecido en el art. 226 LCSP , ni a lo dispuesto en el art. 31 del Convenio Colectivo para el sector de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia (BOP de 7-12-2013) y el art. 10 del Acuerdo marco estatal del sector de limpieza de edificios y locales (BOE de 14-9-2005), y por ello los acuerdos individualmente pactados con los trabajadores afectados no pueden contravenir, en su perjuicio, los derechos que les son reconocidos, con ocasión del cambio de empresa adjudicataria del servicio, en los preceptos señalados, pues constituye una renuncia de derechos prohibida por el art. 3.5 ET ...'. A mayor abundamiento, de la doctrina jurisprudencial contenida por ejemplo en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013 (R.748/2012 ) y 10 de octubre de 2012 (R. 3803/2011 ), que admiten que los centros especiales de empleo puedan tener la condición de empresa saliente o entrante, en la subrogación de empresas de limpieza, claramente está aludiendo a que los mismos sean adjudicatarios de la contrata de limpieza de que se trate, lo que aquí no sucede como se ha visto, de ahí que indicáramos en el fundamento de derecho tercero de la presente que la adición al relato histórico propugnada podría también ser irrelevante a los efectos de la presente resolución, pues aunque estuviéramos ante un grupo de empresas , la nueva adjudicataria no era ese grupo sino la codemandada Eleroc Servicios,S.L.



QUINTO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.2 de la LJS.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de ELEROC SERVICIOS,S.L., y OSGA LEVANTE,S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de Valencia, el día veinte de diciembre de dos mil dieciséis, en proceso de conflicto colectivo seguido contra dichas recurrentes y la Administración de la Comunidad Autónoma Valencia. A instancia de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIANO, y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1017 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a uno de agosto de dos mil diecisiete.