Sentencia SOCIAL Nº 2063/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1644/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02063/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0002583
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001644 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000437 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Landelino
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2063/19
En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,

Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001644/2019, formalizado por el Letrado DON MIGUEL ÁNGEL IGLESIAS
ORDÓÑEZ, en nombre y representación de DON Landelino , contra la sentencia número 199/2019 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000437/2018, seguidos a
instancia de Landelino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña ISOLINA PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Landelino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 199/2019, de fecha quince de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor don Landelino , con D. N. I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1965, fue declarado por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 4 de febrero de 2009 afecto de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camión derivada de accidente de trabajo, en base al siguiente cuadro clínico: HD L4L5 intervenida en 1992, con cambios postquirúrgicos y pinzamiento discal Protrusión discal C5C6 sin signos degenerativos llamativos en RX. En la citada sentencia en el hecho probado primero se recoge que el actor figura afiliado al RETA, siendo su profesión la de conductor de camión. La base reguladora de la prestación que se le reconoce asciende a 1.858,07 euros mensuales.

Posteriormente, vuelve a prestar servicios, y figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual ayudante panadero.



SEGUNDO.- Inicio proceso de IT el 26 de octubre de 2017 con dx de otro desgarro de cartílago o menisco de rodilla actual, siendo alta el 27 de diciembre de 2017 por informe propuesta. A instancias del INSS se iniciaron actuaciones administrativa en materia de invalidez, resolviéndose por la Dirección Provincial del INSS en resolución de fecha 12 de febrero de 2018, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 31 de enero de 2018, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente y por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad. Disconforme interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 30 de abril de 2018.



TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: IQ de HD L4L5 Espondilodiscoartrosis cervical y lumbar HD C5C6 Leve Radiculopatía L5 Crónica. Tendinopatía de ambos supra espinosos intervenidos 2015. En la unidad del dolor se le realizan infiltraciones del espacio epidural caudal con A local y CC de forma periódica con efectividad de 3- 4 meses., Coxalgia derecha por meniscopatia. IQ el 26 de octubre d e2018 se le realiza CAR derecha rotura degenerativa de cuerno posterior y cuerpo del menisco interno y lesión conderal en cóndilo medial. Dx de epifora crónica con vía lagrimal permeable y con alteración de la bomba palpebral

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta por valoración conjunta de contingencias imputada a enfermedad común asciende a la cantidad de 1592,63 euros (1858,07 x12/14), mostrando conformidad las partes.

La base reguladora de la IPT derivada de enfermedad común teniendo en cuenta toda la vida laboral pues no reúne carencia solo con las cotizaciones de Régimen general ascendería a 282,45 euros. No figura como demandante de empleo con posterioridad a la fecha del alta de la IT por lo que no es posible la integración de lagunas en el periodo de 8/16 a 12/16.

Si se procediese a la integración de lagunas en el periodo reclamado de 8/16 a 12/16 la base ascendería a 321,16 euros para la IPT, el actor muestra conformidad con esta base.

La fecha de efectos es la del dictamen propuesto para la IPT, esto es 31 de enero de 2018, y si se entiende que estamos ante una revisión por agravación el día siguiente a la resolución denegatoria de la IP, esto es 13 de febrero de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por DON Landelino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la TGSS debo declarar y declaro al actor afectado de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su trabajo habitual de Ayudante de panadero derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho a percibir una renta vitalicia, en catorce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 282,45 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonar la citada pensión con efectos desde el día 31 de enero de 2018; si bien dicha prestación es incompatible con la que prestación económica por IPT derivada de accidente de trabajo que tiene reconocida en el RETA, por lo que deberá optar por una de ella.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Landelino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación la sentencia que desestimando su pretensión declara que no está afecto de incapacidad permanente absoluta por agravación del grado de incapacidad permanente total inicialmente reconocido; con carácter subsidiario, solicita la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que viene percibiendo con la pensión ahora reconocida para la profesión posteriormente desempeñada.

Por la vía del artículo 193 b) LJS, solicita el recurrente la revisión del hecho tercero de los declarados probados, relativo al cuadro clínico, para que quede redactado en los términos que interesa y que hacen referencia al resultado de las pruebas realizadas a nivel cervical, lumbar, hombros, rodilla derecha, así como a la patología ocular.

La Sala rechaza la revisión interesada. Son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada. La aplicación de las mismas al supuesto enjuiciado determina el fracaso del motivo invocado, pues el informe médico que ampara la revisión solicitada, no demuestra la equivocación de la Juzgadora de instancia que se limita a preferir el informe médico del Facultativo Evaluador, cuyo juicio diagnóstico es el recogido en el relato fáctico, al que adiciona otras dolencias como la ocular, la intervención de la rodilla derecha y el tratamiento realizado en el Unidad del Dolor. Ningún dato relevante aporta la revisión fáctica que se interesa, haciendo referencia el Informe Médico de Síntesis a los informes que sustentan la misma.



SEGUNDO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 194.5 LGSS. Considera el demandante que sus dolencias le impiden realizar cualquier trabajo con esos mínimos de rendimiento, eficacia y profesionalidad que son exigibles.

La cuestión planteada es la del reconocimiento al actor de una situación absolutamente incapacitante, como consecuencia de una agravación de su anterior situación, que acreditó que fue calificada como de incapacidad permanente total para el que era su trabajo habitual de conductor de camión por accidente de trabajo en el año 2009. En ese sentido, el artículo 200 LGSS regula la posibilidad de revisar el estado incapacitante del beneficiario de una incapacidad permanente, entre otros motivos, por agravación. Pero para ello no sólo es necesario una agravación de las enfermedades o padecimientos físicos del actor, sino y lo que es más importante, que los mismo, imposibiliten al actor el ejercicio de cualquier profesión u oficio ya que el artículo 194.1 c) LGSS, define la incapacidad permanente absoluta como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Conviene primeramente resaltar que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 194 LGSS.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.



TERCERO.- Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias, es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: 1.- Por un lado, el cuadro lesivo que presentaba el demandante cuando le fue reconocida la primitiva situación invalidante, consistente en: 'HD L4L5 intervenida en 1992, con cambios postquirúrgicos y pinzamiento discal Protrusión discal C5C6 sin signos degenerativos llamativos en RX' -hecho probado primero-; 2.- Las dolencias que en la actualidad presenta consistentes en: 'IQ de HD L4L5 Espondilodiscoartrosis cervical y lumbar HD C5C6 Leve Radiculopatía L5 Crónica. Tendinopatía de ambos supra espinosos intervenidos 2015.

En la unidad del dolor se le realizan infiltraciones del espacio epidural caudal con A local y CC de forma periódica con efectividad de 3-4 meses., Coxalgia derecha por meniscopatia. IQ el 26 de octubre d e2018 se le realiza CAR derecha rotura degenerativa de cuerno posterior y cuerpo del menisco interno y lesión conderal en cóndilo medial. Dx de epifora crónica con vía lagrimal permeable y con alteración de la bomba palpebral' -hecho probado tercero-; 3.- La agravación del cuadro clínico con entidad suficiente como para considerar al actor inhabilitado por completo para la realización de todo tipo de trabajo, lo que es rechazado por la Juzgadora de instancia.



CUARTO.- Pues bien, del juego conjunto de las circunstancias aludidas, se deduce, en el entender de esta Sala, que el actor no es merecedor de la declaración pretendida, ya que verificada la obligada confrontación o juicio de comparación entre el antiguo y el actual cuadro de enfermedades, es evidente que no concurren los requisitos exigidos para que tenga virtualidad y eficacia la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente total anteriormente concedido, para pasar al de incapacidad permanente absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 194 LGSS, de forma que efectuada dicha comparación se llega a la conclusión de que el estado patológico del recurrente, no ha sufrido alteración trascendente, ni ha experimentado una sensible agravación o empeoramiento hasta el punto de repercutir en la capacidad laboral residual, para llegar a constituir una invalidez permanente en grado de incapacidad absoluta para todo trabajo, definida en el 194.1 c) LGSS, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

El actor puede tener un dolor persistente e inconvenientes, por ejemplo, para los trabajos que sucesivamente ha desarrollado, pero conserva capacidad laboral suficiente para realizar trabajos sedentarios y livianos, que no exijan la realización de esfuerzos y que tampoco sobrecarguen las extremidades superiores, circunstancia esta última que determina el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de ayudante de panadero. Esta Sala, coincidiendo con la Juez a quo, considera que el demandante conserva capacidad laboral suficiente para realizar trabajos en los que no concurran aquellas exigencias.



QUINTO.- Una segunda infracción normativa denuncia el recurrente, en concreto del artículo 163 LGSS del que resulta, a sensu contrario, la compatibilidad entre pensiones de distintos Regímenes de la Seguridad Social, como es el caso. Se reconoce la pensión en el Régimen General por distinta patología a la determinante de la anterior pensión causada en el Régimen Especial.

La sentencia de instancia rechaza tal pretensión, '...en aplicación del art 163 de la LGSS, se declara la incompatibilidad de la pensión de IPT derivada de accidente de trabajo reconocida en el RETA y la que se le reconoce en este acto en el Régimen General, toda vez que para el cálculo de la base reguladora de esta último se han tenido en cuenta las cotizaciones del Régimen General y del RETA. Por lo que deberá el actor optar por una de las dos pensiones. al de Trabajadores Autónomos'.

La tesis del Tribunal Supremo sobre este tema se recoge, entre otras, en la sentencia de 20 de enero de 2011 y señala que, 'La cuestión planteada, que versa sobre el alcance que haya de darse al Art. 122 Ley General de la Seguridad Social (hoy art.163), ha sido resuelta reiteradamente por la Sala... El mencionado precepto establece la incompatibilidad de las pensiones del Régimen General entre sí 'cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'... es que ha de aplicarse tal precepto sin distinción, aun cuando se esté en el caso, como aquí sucede, de que las dos pensiones coincidentes en el mismo beneficiario se hayan lucrado, cada una de ellas, en atención exclusivamente a las cotizaciones de regímenes distintos, señala que 'Como hemos recordado en las dos reciente antes aludidas ( SSTTSS de 12-5-2010 (RJ 2010, 5252) y 15-7- 2010 (RJ 2011, 1193) (R. 3316/09 y 4445/09), 'el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema', pues lo que hace el Art. 122L GSS no es sino indicar el mecanismo que rige en el propio régimen General al que se refiere (así lo hemos indicado en las STS de 18-12- 2002 (RJ 2003, 2345), R. 173/02, y 5-2-2008 (RJ 2008, 2778), R.462/07), del mismo modo que, dentro del RETA, lo contempla el Art. 34 del Decreto 2530/1970 (RCL 1970, 1501 y 1608). De ahí que esta Sala IV se haya venido pronunciando en múltiples ocasiones a favor de la compatibilidad de pensiones de incapacidad permanente generadas en distintos regímenes, como puede observarse en las STS de 29-12-1992 (RJ 1992, 10375), R.

128/92, 20-1- 1993 (RJ 1993, 102), R. 1729/91, y 15-3-1996 (RJ 1996, 2074), R. 1316/1995, entre otras; recuerda que 'Los criterios generales sobre los que se asienta esta doctrina, tal como hizo nuestra precitada sentencia de 15-7-2010 (RJ 2011, 1193), pueden resumirse así: 'a) Los preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas internas de cada régimen.- b) La incompatibilidad se rige por el principio de que la perdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución (así lo recuerda la STS de 5.2.2008 (RJ 2008, 2778) -rcud. 462/2007).- c) En caso de concurrencia de pensiones, lo 'jurídicamente correcto' en tal supuesto es reconocer 'la nueva pensión', ya que así se permite que el asegurado 'ejercite el derecho de opción que le atribuye el Art. 122 de la LGSS' ( STS de 18.12.2002 -rcud. 173/2002 ).- d) La misma naturaleza contributiva del sistema 'determina que unas mismas cotizaciones no den origen a un número indefinido de prestaciones que puedan percibirse simultáneamente, pero al propio tiempo se establece el modo en que las mismas pueden ser aprovechadas, así, en la Disposición Adicional 38ªLGSS' ( STS de 10.5.2006 (RJ 2006, 7989) -rcud. 4521/2004)'; concluyendo que 'En suma, en el presente caso, al igual que en nuestro referido precedente, 'se trata de la concurrencia de dos pensiones de incapacidad permanente total generadas en regímenes distintos, como consecuencia de cotizaciones no simultáneas y suficientes en cada uno de ellos para lucrarlas, por lo que no le son aplicables ni el Art. 122 LGSS antes mencionado, ni la Disp. Ad. 38ª del mismo texto legal, en tanto que se refiere a la pluriactividad, cuestión ajena a este litigio'.

De este modo, para percibir pensiones procedentes de distintos regímenes, deberá cumplirse en cada uno de ellos los requisitos exigidos, lo que aquí no sucede pues para el cálculo de la base reguladora 'se han tenido en cuenta las cotizaciones al régimen general y al régimen general de trabajadores autónomos'. El múltiple encuadramiento (aquí de carácter sucesivo), da lugar a que una misma persona podrá disfrutar de dos o más prestaciones por incapacidad permanente causadas sucesivamente, provenientes de distintos regímenes siempre y cuando cumpla en cada uno de ellos los requisitos necesarios en el momento del hecho causante y no se trate de un supuesto de cómputo recíproco de cotizaciones.

Lo expuesto, conduce a la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Landelino contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos 437/18 seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.