Sentencia Social Nº 2065/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 16 de Mayo de 2003

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent. nº 2143/02

Recurso contra Sentencia núm. 2143 de 2.002

Ilmo. Sr. D. Blas Utrillas Serrano

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

En Valencia, a dieciseis de mayo de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2065 de 2003

En el Recurso de Suplicación núm. 2143/02, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-4-02, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia, en los autos núm. 9293/01, seguidos sobre Invalidez Total, a instancia de Dª Mariana , asistida del Letrado D. Jaime Ferrá Pellicer, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24-4-02 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Mariana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Mariana, mayor de edad , nacida el 2-10-42, con DNI NUM000 , ha sido alta en Seguridad Social, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, viniendo realizando tareas de ayudante de supermercado para la empresa Rogelio .-SEGUNDO.- Instada por la actora su declaración en situación de incapacidad permanente el Instituto Nacional de la Seguridad Social por Resolución de fecha 20-12- 00 se denegó a la actora la misma por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión según lo establecido en el art. 138,2 y disposición adicional octava número uno de la Ley General de la Seguridad Social así como no por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación según lo dispuesto en el art. 28.2 del decreto 2530/70. En la citada Resolución se recogían como lesiones definitivas de la actora la limitación para actividades que impliquen bipedestación prolongada, realización de moderados- grandes esfuerzos y cardiopatía reumática. Disconforme con laq citada resolución formuló frente a la misma en fecha 19-4-01 reclamación previa que fue estimada por Resolución de 25-6-01 reconociendo a la actora en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho al percibo de una pensión del 55% de su base reguladora de 59.852 ptas. y dentro del régimen de autónomos.-TERCERO.- Pretende la actora tener Derecho a la prestación del 75% de su base reguladora por computar tener más de 55 años y ser acreedora de la incapacidad permanente total cualificada, debiéndose integrar lagunas en los periodos en que no existe obligación de cotizar postulando una base reguladora superior, entendiendo que la actora reúne las cotizaciones necesarias para llevar a efecto el devengo de la pensión de incapacidad en el régimen general.-CUARTO.- La actora acredita unas cotizaciones efectivas en el régimen general de la seguridad social de 1104 días en el expediente tramitado, debiéndose añadir un total de 172 días de cotización para la empresa Limpiezas Revilla S.L. en el periodo 1-1-74 a 21-6-74 que no se certificaron en el expediente. Por su parte en el régimen del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos la actora fue baja por I.T. en fecha 4-8-00 , siendo alta en la Seguridad Social hasta el 31-8-00, restándole por el último periodo de baja por I.T. de un total de 521 días desde su baja en la Seguridad Social para alcanzar el periodo máximo de 18 meses.-QUINTO.- La base reguladora en el supuesto de integrar lagunas en los periodos en que no existe obligación de cotizar resultaría de una cuantía de 89.053 ptas, que es aceptada en su calculo aritmético por ambas partes. No es objeto de discusión el cuadro invalidante de la actora y su repercusión funcional para su último trabajo como ayudante de supermercado.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- .- Frente a la Sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora, interpone el presente recurso la parte demandante, y en el primer motivo del mismo con amparo procesal adecuado, respecto del Derecho, denuncia , que se ha aplicado indebidamente el Real Decreto 691/1991, de 12 de abril por cuanto lo considera inaplicable ya que solo se aplica entre Clases Pasivas y la Seguridad Social, debiéndose aplicar las normas relativas a los computos dentro del sistema de la Seguridad Social en si mismo. Así mismo por lo que respeta al Régimen de Autónomos la normativa a aplicar es la contenida en el artículo 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y el artículo 67 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 , alegando que en función de los dias cotizados a cada uno de los regímenes la base reguladora de autónomos sin integración de lagunas es de 59.852 pesetas, siendo el 55 % de 32.918 pesetas, y la base reguladora con integración de lagunas en el Régimen General es de 89.053 pesetas, cuyo 75 % serian 66.790 pesetas, y en base al artículo 35.3 del Decreto 2530/1970, de 28-8-70 y art. 67.3 de la Orden de 24-9-70 la "Entidad Gestora de dicho Régimen le concederá un complemento igual a la diferencia" por lo que debe de completarse al de autónomos en la cantidad equivalente a 13663,8 pesetas -actualmente 82,12 euros, que es la diferencia entre la pensión de arranque entre RETA y Régimen General , deducida a la proporción que ha cotizado en el Régimen General (40,34 %) , reparando la discriminación al menos en la proporción cotizada al Régimen General. Invoca además la parte recurrente que la discriminación es contraria al art. 14 de la Constitución Española, no debiéndose ver perjudicados los beneficiarios del RETA por la no integración de lagunas y no aplicación del complemento para mayores de 55 años cuando la invalidez se produce y se causa fuera del Régimen especial, alegando en pro de la igualdad jurídica los Tratados Internacionales que indica y la doctrina del Tribunal Constitucional que señala, y termina solicitando la estimación de la demanda y el establecimiento de una pensión de arranque sin discriminación en las cotizaciones devengadas en el Régimen General, fijándose una pensión de arranque de 46.581 pesetas (279,96 euros). En cuanto a la alegación de que se ha aplicado indebidamente en la Sentencia de instancia el R. D. 691/1991, de 12 de abril, debe señalarse que la Sentencia de instancia ya indica que es inaplicable al presente supuesto al encontrarnos ante un caso de computo reciproco de cotizaciones entre regímenes incluidos en la misma seguridad social, en el presente supuesto entre autónomos y general , y por tanto la Sentencia de instancia ha actuado dentro de la previsión legal y la denuncia es irrelevante porque el Juzgador ha actuado de conformidad con lo que ahora alega la parte recurrente. Con respecto a la alegación de discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución Española, sin justificación entre los beneficiarios del RETA y los beneficiarios del Régimen General respecto a verse perjudicados los primeros en la integración de lagunas y en el complemento para mayores de 55 años, debe tenerse en cuenta que no existe discriminación ante dos situaciones desiguales, pues con respecto al incremento del 20 %, con independencia de que no se halla establecido para el RETA, la referencia a la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior, razón de ser del incremento, no cabe referirla a quien ejerce una actividad por cuenta propia que puede continuar desarrollando tareas complementarias o accesorias en la actividad autónoma que antes atendía en plenitud (S.T.S. 3-11-95 y 9-12-98) y así lo entiende el Trib. Const. en su sentencia numero 137/87; y con respecto a la integración de lagunas en los periodos que no hubo obligación de cotizar debe recordarse que por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava de la LGSS solo es aplicable el apartado 4 del artículo 140 de la LGSS a determinados Regímenes Especiales entre los que no se encuentra el RETA.

SEGUNDO.- La parte recurrente solicita en base a los artículos 35.3 del decreto 2530/70, de 28 de agosto y 67.3 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 la concesión de un complemento que cifra en la cantidad de 13.663 ,8 pesetas, (82,12 euros) para completar la prestación a recibir por el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social, a lo que debe accederse pero solo en la cuantía de 6.475 pesetas (38,92 euros) salvo error u omisión, ya que no discutiéndose en el presente supuesto que la prestación debe otorgarse por el RETA, al no reunir el trabajador en ninguno de los regímenes, computadas separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas , los periodos de carencia precisos para causar derecho a la pensión, por lo que sumadas si que lo alcanzan, teniendo acreditado mayor numero de cotizaciones en el RETA , resulta que en el presente supuesto es de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del punto 3 del artículo 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y el artículo 67.3 párrafo segundo de la Orden de 24 de septiembre de 1970, en virtud de los aludidos preceptos "si la cuantía de la pensión a la que el trabajador pueda tener Derecho por los periodos computables en virtud de las normas de uno solo de los regímenes de la Seguridad Social fuese superior al total de la que resultase a su favor, por aplicación de los números anteriores de este artículo, la Entidad gestora de dicho Régimen le concederá un complemento igual a la diferencia", y este complemento de compensación es adecuado cuando de la totalizacion pudiera derivarse perjuicio para el beneficiario de la prestación. Y en el presente supuesto resulta pacifico que la base reguladora del actor en el RETA , sin integración de lagunas, como corresponde, es de 59.852 pesetas, de lo que resulta una pensión al 55 % de 32918 pesetas, siendo el porcentaje de aportación en función del periodo cotizada del 59,65 %; mientras que la base reguladora del Régimen General con integración de lagunas es de 89.053 pesetas, siendo el porcentaje de cotización del 40,34 % , y el 55 % de la base reguladora de 48.979 pesetas, si bien la parte actora aplica el 75 % (esto es 55 % mas 20 %) por hallarse así establecido en el Régimen General lo que da un resultado de 66.790 pesetas, y en función de ese porcentaje y el correspondiente a las cotizaciones (40,34) obtiene como complemento la cantidad de 13.663, 8 pesetas, pero ello es erróneo, ya que lo determinante son los periodos computables. De modo que obtenidas las bases reguladoras de cada unos de los regímenes se les aplica sobre las mismas el porcentaje en función de lo cotizado en cada uno de ellos , 59,65 % para el RETA, y 40,34 para el Régimen General, y dado que genera una cantidad de 71.624 pesetas de base sobre ella debe aplicarse el 55 % de porcentaje del grado de total que tiene reconocido la actora ya que el RETA , como ya se indico no permite la total cualificada (incremento del 20%), lo que da un resultado de 39.393 pesetas, a las que restadas las 32.918 pesetas pensión reconocidas por el RETA, genera un saldo de 6475 pesetas a favor de la actora como complemento, por lo que debe acogerse en parte el recurso y revocarse la Sentencia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Doña Mariana, frente a la Sentencia del juzgado de lo Social número 1 de los de Valencia, de fecha 24 de abril de 2.002, a que se contrae el presente rollo, la revocamos totalmente, y estimando en parte la demanda de la actora debemos declarar y declaramos que pensión inicial correspondiente a la invalidez permanente en el grado de total reconocida a la actora al 55 %, asciende a 39.393 pesetas (236 ,76 euros), que comprende un complemento de 6475 pesetas, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.