Sentencia Social Nº 207/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5188/2007 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00207/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024581, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005188 /2007

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: FUNDACION BENEFICA LOPEZ RUMAYOR

Recurrido/s: Irene , Begoña , Verónica , Andrés

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MOSTOLES de DEMANDA 0000875

/2006 DEMANDA 0000875

/2006

Sentencia número: 00207/08

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veintiséis de Marzo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes

actuaciones la Sección 002 de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.

citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005188 /2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA

LUISA LOPEZ LUIS, en nombre

y representación de FUNDACION BENEFICA LOPEZ RUMAYOR, contra la sentencia de fecha 13

de julio de 2007, dictada por

el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000875 /2006,

seguidos a instancia de

Irene , Begoña , Verónica frente a

FUNDACION BENEFICA

LOPEZ RUMAYOR y D. Andrés , parte demandante representada por

el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª.

GONZALO MANUEL DE FEDERICO FERNANDEZ, en reclamación por DERECHOS, siendo

Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a.

Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1)- Las demandantes Dª Irene, Dª Verónica y Dª Begoña han venido trabajando para la empresa demandada FUNDACIÓN BENÉFICA LÓPEZ con la categoría profesional de auxiliar de enfermería y mediante un contrato indefinido.

2)- D° Andrés es también trabajador de la empresa demandada que había celebrado el 1-11-05 un contrato indefinido para la categoría de gerocúltor (categoría D), si bien venía realizando, prácticamente, las mismas funciones en la empresa que las demandantes.

3)-En fecha 3-11-06 la empresa realiza de común acuerdo con el Sr. Andrés un anexo en su contrato de trabajo por el que le reconoce la categoría de gobernante (categoría C).

4)-Desde el 3-11-06 el Sr. Andrés viene realizando las funciones de gobernante en la empresa demandada, que consisten principalmente en la organización y supervisión del trabajo de las auxiliares administrativas que tenía a su cargo.

5)-El puesto de trabajo de gobernante no existía con anterioridad en la empresa, siendo sus funciones desempeñadas por la supervisora del centro, puesto que se mantiene actualmente.

6)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo laboral del sector privado de residencias y centros de Día para personas mayores de la CCAA de Madrid 2005-06 (BOCAM 13-6-06) en cuyo art. 14 se regula el Ingreso y provisión de vacantes en los términos siguientes: "Los puestos vacantes o de nueva creación, serán cubiertos conforme al siguiente procedimiento:

1. Convocatoria interna: Tendrán derecho de preferencia a cubrir las vacantes existentes los trabajadores que pertenezcan a la misma empresa en calidad de fijo siempre que reúnan las condiciones que se exijan para el desarrollo del puesto de trabajo. Todos los trabajadores tendrán derecho a presentarse a dichas plazas en igualdad de condiciones independientemente de cual sea la jornada que realicen. Se aplicará en todo caso el baremo redactado en el Anexo VII.

Dicho baremo podrá completarse con los representantes de los trabajadores, en las diferentes empresas afectadas por el presente convenio, con respeto siempre a los principios de derecho necesarios.

2. Convocatoria externa: Si la plaza no se cubre a través del procedimiento anterior se realizará oferta externa, debiendo superar unas pruebas de capacitación para el trabajo a desarrollar. Dichas pruebas serán adecuadas al perfil del puesto de trabajo.

3. Para los ingresos, provisión de vacantes y asecensos, se formará una comisión en la que estarán representados los miembros del comité de empresa o delegados de personal de los sindicatos firmantes del convenio".

7)-En el Anexo VI del Convenio se prevé la categoría de gobernante, a quien se le encomiendan, entre otras, las funciones de: organizar, distribuir y coordinar los servicios de comedor u "office", lavandería, lencería y limpieza; supervisar la actividad de los trabajadores a su cargo, distribuir las actividades y turnos de las personas que tiene asignadas y vigilar también el buen uso y economía de los materiales, utillaje y herramientas y maquinaria a su cargo; proceder al recuento e inventario de éstos...".

8)-Formaron parte de la Mesa negociadora del Convenio colectivo los sindicatos: CC00 y UGT.

9)-En la empresa hay un delegado de personal, que es la actora Da Irene, que pertenece a1 sindicato de CSIF.

10)- Se intentó en fecha 13-12-06 el acto de conciliación previa sin avenencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Dª Irene, Verónica y Begoña frente a la empresa FUNDACIÓN BENÉFICA LÓPEZ Y D.Andrés debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la novación contractual denominada "Anexo al contrato de trabajo" de D. Andrés (en la que se reconoce la categoría de gobernante a partir del 3-11-06), y en consecuencia se requiere a la empresa a que convoque las preceptivas convocatorias internas o externas necesarias previstas en el artículo 14 del Convenio colectivo aplicable, por tratarse de un puesto de trabajo de "gobernante" de un puesto de nueva creación; debiendo por ello CONDENAR a la empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de la novación contractual denominada "Anexo al contrato de trabajo"de Andrés (en la que se reconoce la categoría de gobernante a partir de 3-11-2006) y se requiere a la empresa para que convoque las preceptivas convocatorias internas o externas necesarias previstas en el artículo 14 de la norma convencional aplicable, por ser de nueva creación el puesto de "gobernante" , la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, interesa la revisión del hecho probado quinto proponiendo redacción alternativa del siguiente tenor:

"Las funciones desarrolladas por el Sr. Andrés, anteriormente eran desarrolladas por la Supervisora del Centro, puesto que se mantiene actualmente".

La revisión no puede prosperar al no citarse documento o pericia del que se desprenda la redacción pretendida.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción de los artículos 24 del ET, 14 del Convenio Colectivo del Sector de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores de la Comunidad de Madrid y de la jurisprudencia que cita. En síntesis, expone que ante un Convenio Colectivo poco claro y de metodología de funcionamiento poco efectiva en la práctica real, ha actuado como mejor ha considerado, entendiendo que no puede afirmarse que con su actuación se ha vulnerado el principio de igualdad de trato.

El motivo y el recurso se desestiman dada la claridad del artículo 14 de la norma convencional citada que regula el ingreso y provisión de vacantes en los términos siguientes:

"Los puestos vacantes o de nueva creación, serán cubiertos conforme al siguiente procedimiento:

1.-Convocatoria interna: Tendrán derecho de preferencia a cubrir las vacantes existentes los trabajadores que pertenezcan a la misma empresa en calidad de fijo siempre que reúnan las condiciones que se exijan para el desarrollo del puesto de trabajo. Todos los trabajadores tendrán derecho a presentarse a dichas plazas en igualdad de condiciones independientemente de cual sea la jornada que realicen. Se aplicará en todo caso el baremo redactado en el Anexo VII. Dicho baremo podrá completarse con los representantes de los trabajadores, en las diferentes empresas afectadas por el presente convenio, con respeto siempre a los principios de derecho necesarios.

2.-Convocatoria externa: si la plaza no se cubre a través del procedimiento anterior se realizará oferta externa (...).

3.-Para los ingresos, provisión de vacantes y ascensos, se formará una comisión en la que estarán representados los miembros del comité de empresa o delegados de personal de los sindicatos firmantes del convenio".

Existiendo un procedimiento para cubrir las vacantes de categoría, el mismo debe respetarse. El puesto de "gobernante" no existía con anterioridad a la fecha en que la empresa suscribe con el codemandado un anexo al contrato de trabajo de este reconociéndole la categoría de "gobernante" (categoría C); las funciones de supervisión y organización las venía desarrollando la supervisora del centro, si bien parte de sus funciones las ha asumido el nuevo puesto de trabajo de "gobernante" y para cubrir ese nuevo puesto, la empresa debió cumplir lo dispuesto en el artículo 14 de la norma pactada al tratarse de un puesto de trabajo que se crea por la empresa pero que está previsto en el convenio colectivo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles , en autos nº 875/06, seguidos a instancia de Irene, Verónica y Begoña contra FUNDACIÓN BENÉFICA LÓPEZ RUMAYOR y Andrés, en reclamación de DERECHOS, confirmando la misma, condenando a la demandada a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará destino legal, y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000518807 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.