Sentencia SOCIAL Nº 2077/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5285/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002495 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005285 /2017 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000824 /2015
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Plácido
ABOGADO/A: LUIS MENDEZ TORRES
PROCURADOR: MARIA ELENA ARCOS ROMERO
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 5285/2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 824/2015, seguidos a instancia de Plácido frente
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Plácido presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- El 10-04-2015 el INSS contestó a la petición de información y consulta sobre prestación de jubilación del trabajador demandante, nacido el NUM000 -1950, señalando que le constaban acreditadas a la fecha de la jubilación pretendida (24- 05-2015), 15 años y 285 meses en el régimen general y que, atendidas las bases de cotización de los 216 meses anteriores al mes previo al del hecho causante (04-1997 a 03-2015), resultaba una base reguladora mensual de 1.797,29 euros y pensión aproximada inicial del 100%, con carácter orientativo y provisional. 2º.- El INSS detectó en el examen de los datos anteriores un posible incremento injustificado de bases de cotización por lo que solicitó informe a la ITSS inspección de trabajo y seguridad social), según consta en el expediente, de lo que se dio traslado al trabajador. Un segundo trabajador percibió gratificaciones extraordinarias entre enero 2001 y agosto 2004, en cuatro mensualidades, y un tercer trabajador del Ayuntamiento, en el mes de diciembre de 2008 (informe del Ayuntamiento de Ribeira de 3-05-2017). 3º.- El 2-06-2015 el actor presentó la solicitud de jubilación. En la resolución aprobatoria de 3-06-2015 el INSS tuvo en cuenta las bases de cotización de 04-1997 a 03-2015, si bien, a partir de 07-2009 las bases se han calculado por estimación; el promedio de bases de cotización del año anterior actualizado con el porcentaje de incremento interanual de las bases de cotización, resultando una pensión del 100% de una base reguladora mensual de 1.334,48 euros. 4º.- El trabajador ha venido prestando servicios por cuenta del Ayuntamiento de Ribeira desde el 24-05-1984, hasta el 31-05-2015, con categoría de capataz de vías públicas, grupo de cotización 3. En el mes de julio de 2009 la base de cotización M trabajador experimentó un incremento del 219,14%, pasando de 1.238,42 euros (sueldo base y trienios) a 3.012,02 euros (sueldo base, trienios y gratificaciones por importe de 1.773,60 euros). En el mes de agosto de 2009 el trabajador sufrió un infarto agudo de miocardio y estuvo en situación de IT (incapacidad temporal) entre el 10-08-2009 y el 13-07-2010.

La base reguladora de la prestación de IT se calculó a partir de la base de cotización del mes anterior al hecho causante. 5º.- La ITSS emitió informe 15-06-2015 en el concluyó que el incremento de la base de cotización operado en julio de 2009 tenía por fin conseguir unas prestaciones por IT lo más ventajosas posibles desde el punto de vista económico. La misma base de cotización de julio de 2009 se mantuvo sucesivamente, según la ITSS, por aplicación de la normativa contenida en disposición adicional séptima del RD Ley 8/2010 , según la cual la base de cotización para todas las contingencias y situaciones protegibles de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social cuyas retribuciones sean objeto del ajuste previsto en este Real Decreto Ley, en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, será coincidente con la habida en el mes de mayo de 2010; disposición que se reitera en el artículo 132 de la Ley 39/2010, de 22-12 ; artículo 120 de la Ley 3/2012, de 20-06 ; artículo 113 de la Ley 17/2012, de 27-12 ; artículo 128 de la Ley 2212013, de 23-12 ; y artículo 103 de la Ley 36/2014, de 26-12. Según la ITSS , la conducta fraudulenta se hallaba prescrita. 6º.- El trabajador percibió gratificaciones extraordinarias, además de en julio de 2009, en noviembre 2005 (1.500,24 euros), noviembre 2006 (1.691,20 euros), mayo 2007 (1.700 euros), noviembre 2007 (1.792 euros), mayo 2008 (1.779,98 euros), noviembre 2008 (1.779,98 euros). No consta que en tales periodos el incremento salarial se hubiese reflejado en el incremento de la bases de cotización.7º.-Frente a la resolución de 3-06-2015, el actor interpuso reclamación administrativa previa el 14-07-2015, aclarada en escrito de 28-07-2015, que fue desestimada en resolución de 22-12-2015.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por don Plácido frente al INSS, se declara el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación en cuantía del 100% de una base reguladora mensual de 1.797,29 euros, con el correspondiente abono de atrasos y efectos legales inherentes.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRI MERO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión deducida en la demanda declarando el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación en cuantía del 100% de una base reguladora mensual de 1.797,29 euros con el correspondiente abono de atrasos y efectos legales inherentes.

Contra dicha sentencia interpone recurso la representación procesal del INSS, con amparo en un primer y único motivo, con sede en el art. 193 c), de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- El motivo de derecho, con sede en el art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción del art.

162 2 º y 4º de la LGSS de 1994 .

Se aduce, en síntesis, que el INSS ha calculado correctamente la base reguladora de la prestación teniendo en cuenta el período de 216 meses inmediatamente anteriores al mes previo a la fecha del hecho causante (abril de 1997 a marzo de 2015). Asimismo se añade que al detectar que la base de cotización pasa de 1.238,42 euros en el mes de junio de 2009 y anteriores a la de 3.012,02 euros en el mes de julio de 2009, permaneciendo en esa misma base de cotización hasta el mes de mayo de 2015 en que se jubila, es ajustado a derecho, dado el incremento de bases no justificado, el calcular la base reguladora sin atender dichos incrementos.

A tal efecto consta también acreditado que el INSS ofició a la ITSS a los efectos de que informase sobre tal cuestión, siendo que la referida Inspección señala que el referido aumento tenía por fin el conseguir unas prestaciones de IT lo más ventajosas posibles y que la misma base se mantuvo después por aplicación del RDL 8/2010 que permitió perpetuar en el tiempo la base de cotización del mes de mayo de 2010.

De acuerdo con el art. 53.2 LISOS , los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción tendrán presunción de certeza. La presunción de certeza de la que gozan las actas de infracción y los informes de la Inspección de Trabajo, en su caso, desplaza la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección. Ello no excluye un control jurisdiccional de los medios empleados por el inspector, exigiéndose asimismo que el contenido de las actas determine las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración. El Tribunal Supremo ha afirmado que la presunción de veracidad atribuida a las actas de infracción se explica por la imparcialidad y especialización que en principio debe reconocerse al inspector actuante, pero esta presunción de certeza se limita a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditativos por medios de prueba consignados en la propia acta, pero no alcanza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( STS de 14 junio 1990 [Recurso de casación por infracción de ley, RJ 19905073]; STS de 16 junio 1988 [Recurso de casación por infracción de ley, RJ 19885404]; asimismo, la STSJ de Aragón de 11 de febrero de 2013 (Recurso Suplicación nº 31/2013 ) y la STSJ de Cantabria de 18 de enero de 2013 (Recurso suplicación nº 944/2012 ).

Dispon e el artículo 6.4 del Código Civil , que 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la indebida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'. Por lo que respecta a la doctrina jurisprudencial, tal como hemos recordado en anteriores pronunciamientos, es reiterada al afirmar que el fraude de ley no presume, sino que ha de ser acreditado por quien lo alega, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( sentencias del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1.993 , 18 de julio de 1.994 , 25 de mayo de 2.000 , 21 de junio de 2.004 , 14 de marzo de 2.005 , 14 de mayo de 2.008 , y 3 de mayo de 2.010 , entre otras). Del mismo modo, la doctrina del Alto Tribunal, rectificando criterio aislado anterior en que se había indicado que el fraude de ley no podía derivarse de meras presunciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.990 ), de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas las presunciones del artículo 1.253 del Código Civil (derogado por disposición derogatoria única 2-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.999 , 24 de febrero de 2.003 , 21 de junio de 2.004 , y 12 de mayo de 2.009 ). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2.008 , 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 253 CC cuando entre los hechos demostrados ...

y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)' ( sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2.013 ).

En tal sentido el primer hecho objetivo que constata la ITSS es un incremento de la base de cotización en julio de 2009 y acto seguido lo pone en relación a un supuesto incremento dirigido a obtener una prestación de IT muy ventajosa. Sin embargo, la IT que el actor percibió lo fue como consecuencia de un infarto sufrido en agosto de 2010, por el cual percibió IT desde el 10 de agosto de 2009 a 13 de julio de 2010. Como pone de manifiesto de forma acertada la juez de instancia la imprevisibilidad de un infarto hace decaer la intencionalidad del incremento.

Ese incremento, además, se sitúa muy alejado en el tiempo al futuro de una pensión de jubilación, pues el actor accede a la pensión de jubilación seis años después, y el art. 162 de la LGSS hace referencia a que no se tendrán en cuenta los incrementos producidos en los dos últimos años que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en su defecto en el correspondiente sector, lo que viene a acotar un determinado período de tiempo, el inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante de la jubilación, eximiendo a la gestora de probar el fraude de ley en ese tiempo, y permitiendo que simplemente no se tengan en cuenta esos incrementos, salvo que se hallen justificados por aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

Fuera de ese período el fraude debe probarse y en este caso el fraude al que alude la ITSS es el encaminado a obtener una prestación de IT más ventajosa, lo que como hemos dicho no se sostiene habida cuenta que la causa de la IT fue un infarto agudo de miocardio sin que existieran episodios de dolor torácico previos. Después el mantenimiento de la base de cotización se produce, una vez incorporado de la IT, por ministerio de la Ley, al establecer el RDL 8/2010 el mantenimiento dentro del sector público de la base de cotización del mes de mayo de 2010 mientras durase la relación de servicio del empleado público.

De este modo, lo único que se detecta es que el actor recibió en el mes de julio de 2009 una gratificación extraordinaria, la que fue cotizada, y que debido a un error se mantuvo en el tiempo, lo que ha resultado explicado precisamente por la situación de IT que se produce de forma inmediata a ese incremento, pero en ningún caso se detecta el fraude en ese momento, y menos aún por tanto en el momento de acceder a la jubilación, lo que no permite hablar de indicios suficientes de fraude.

En suma, no puede deducirse la connivencia entre el trabajador y la empresa en el citado incremento a los efectos de obtener una superior base reguladora de la jubilación, de modo que la sentencia de instancia no infringe los preceptos que como denunciados invoca la parte recurrente, al concluir de forma acertada en la inexistencia de fraude. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del INSS, contra la sentencia de fecha 13 de septiembre del año dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Santiago , en proceso sobre jubilación promovido por el recurrente frente al INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.