Sentencia SOCIAL Nº 212/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3878/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -M-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000827
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003878 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000204 /2017
Sobre: ACCIDENTE
JDO SOCIAL NUMERO 3 ORENSE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON
LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
MARTA CARABANCHEL SANCHEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
RECURRIDO/S D/ña: INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES SA (IROSA), MUTUAL MIDAT
CYCLOPS , Héctor
ABOGADO/A: , WILSON DOMINGO JONES ROMERO , DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil dieciocho.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003878/2017, formalizado por EL LETRADO DE LA
ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL DOÑA MARTA DEL ROSARIO VEIGA PEREZ, en
nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 255/2017 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000204/2017, seguidos a instancia de LA MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA representada
por LA LETRADA DOÑA MARTA CARABANCHEL SÁNCHEZ, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INDUSTRIAS DE ROCAS
ORNAMENTALES SA (IROSA) , MUTUAL MIDAT CYCLOPS representada por EL LETRADO DON WILSON
JONES ROMERO, y DON Héctor representado por EL LETRADO DON DIEGO GARRIDO RODRÍGUEZ,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INDUSTRIAS DE ROCAS ORNAMENTALES SA (IROSA), MUTUAL MIDAT CYCLOPS, y Héctor , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 255/2017, de fecha dieciséis de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte demandada Héctor nacido el NUM000 -66 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrado en el régimen general con profesión habitual de labrador pizarra estuvo trabajando para empresas de la pizarra desde el 1983 según vida laboral que consta en autos y desde el 5-6-01 para CUFICA que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA CYCLOPS de 1-2-07 a 31-12-09 y con MUTUA LA FRATERNIDAD desde el 1-1-10 al 11-9-16. Base reguladora 1.731,02 €. Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo reconocida una incapacidad permanente total por resolución de fecha 26-9-16. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 1- 2-17 en virtud de la cual se confirm6 la impugnada. Tercero.- Que el trabajador lesiones : silicosis simple. Cuarto.- No existe en IROSA un polvo de sílice según informe del riesgos laborales presentado a la Inspección de Trabajo que elabora el informe de fecha 24-8-16 que se da por reproducido al constar en autos. El demandante fue declarado no apto para el desempeño de su puesto de trabajo el 22-4-16.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la pretensión subsidiaria alegada por MUTUA FRATERNIDAD debo declarar y declaro que Héctor reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y en consecuencia debo condenar y condeno al INSS Y TGSS, MUTUA CYLOPS Y MUTUA FRATERNIDAD a estar y pasar por tal declaración y a que abonen al trabajador una pensi6n vitalicia mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.731,02 € con los incrementos correspondientes y efectos económicos de 12-9-16 con un porcentaje el INSS Y TGSS del 73,45%, 5,92% Mutua Cyclops, 20,63% Mutua La Fraternidad. Debo absolver a IROSA de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y FRATERNIDAD- MUPRESPA, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 275 formalizándolos posteriormente. El primero de ellos fue objeto de impugnación por las contrapartes MC MUTUAL y FRATERNIDAD MUPRESPA. El recurso interpuesto por la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA fue objeto de impugnación por la contraparte DON Héctor .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE ORENSE de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CATORCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIEZ DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la MUTUA FRATERNIDAD en su pretensión subsidiaria, y declara que el actor reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y condena al INSS , TGSS, MUTUA CYCLOPS y MUTUA FRATERNIDAD a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al trabajador una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.731,02 € con los incrementos correspondientes y efectos económicos de 12-9-16 con un porcentaje el INSS y TGSS del 73,45%, 5,92% Mutua Cyclops,y 20,63% Mutua la Fraternidad , con la absolución de la empresa IROSA.

La sentencia de instancia fundamenta su resolución de dos puntos: a) con respecto al grado de invalidez del actor considera que procede declararle afecto de una IPT porque si bien conforme al artículo 45 de la Orden de 15 de abril de 1969 la silicosis de primer grado no se corresponde con ningún grado de incapacidad al no ser una insuficiencia respiratoria relevante, ha de tenerse en consideración la STS de 11 de junio de 2001 y la doctrina que en ella se establece, de forma tal que procederá la declaración de invalidez cuando la situación del trabajador sea de carácter irreversible y sea imposible su reubicación en otro puesto de su categoría profesional en la empresa, como ocurre en el caso de autos , en el que se ha acreditado que no existen otros puestos de trabajo de la categoría profesional del actor que permita al demandante trabajar sin polvo; y b) en cuanto al reparto de responsabilidad entiende que procede la misma porque se trata de una enfermedad que se ha ido generando de forma progresiva por lo que procede repartir la misma entre las entidades que durante dicho periodo de progresión tenían asegurada la responsabilidad correspondiente a la prestación de IP por enfermedad profesional.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el INSS y la Mutua actora formulando recursos de suplicación con las siguientes pretensiones: 1.- El INSS, con amparo en el art. 193 c) LRJS , alega la infracción de los art 82 y 110 del TRLGSS 8/2015 en relación con el art. 167 del mismo cuerpo legal . Argumenta que al no ser ella la responsable de la prestación a la fecha del hecho causante, que ha de hacerse coincidir con la fecha del dictamen propuesta del EVI, ninguna responsabilidad se le puede imputar a esta Entidad Gestora. Solicita , por ello , la libre absolución de las Entidades Gestoras. Este recurso ha sido impugnado por MC MUTUAL CYCLOPS por la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA 2.- La Mutua Fraternidad Muprespa formula un único motivo al amparo del art. 193 c) LRJS alegando la infracción del art. 194 TRLGSS 8/2015 al considerar que el actor no es tributario de una IPT . Solicita por ello que se declare que el trabajador no está afecto de una IPT , y de no ser así se mantenga el reparto de responsabilidad en el pago fijado por la sentencia de instancia. Este recurso ha sido contestado por MC MUTUAL CYCLOPS y ha sido impugnado por la representación del trabajador D. Héctor .



SEGUNDO .- A la vista de las cuestiones planteadas por ambas recurrente procede, en primer lugar, resolver el recurso planteado por la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA, demandante inicial, ya que solo una vez que se haya determinado si el trabajador tiene derecho, o no, la prestación reconocida en vía administrativa por el INSS, estaremos en condiciones de resolver sobre a quién le corresponde la responsabilidad en el abono de la misma.

La Mutua recurrente, como antes avanzamos, alega la infracción del art. 194 TRLGSS 8/2015 al considerar que el actor no es tributario de una IPT. Señala que dicho precepto ha de ponerse en relación con el art. 45 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 por la que se establecen las normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social , así como el art. 26.2 del Decreto 3158/1966 de 23 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento General de Prestaciones, normas particulares para la silicosis, que señalan : ' el primer grado de silicosis que no origine por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.

No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a) Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.

b) Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.

c) Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.' Continúa argumentando que la patología del actor, tal como se reconoce en el hecho probado tercero, es una silicosis simple lo que no le hace tributario de ningún grado de invalidez al no existir ninguna enfermedad intercurrente de las reglamentariamente previstas.

Efectivamente esta Sala de suplicación ha resuelto en anteriores ocasiones que cuando nos encontramos ante una silicosis simple o de primer grado, sin ningún otro dato añadido , no procede la declaración de incapacidad permanente total ( entre otras STSJ de Galicia de 27 de enero de 2016, rec.

5287/2014 , 9 de diciembre de 2014, rec 6124/2014 y a contrario sensu STSJ de Galicia de 11 de noviembre de 2015, rec. 1410/214 con cita STS 21 de julio de 1987 (RJ 19875702 ) y 4 de mayo de 2006 (Rec. 4427/2004 .

RJ 20063107). Sin embargo en el presente caso sí existe otros datos que permiten ratificar la resolución de instancia como son la recomendación de que el trabajador debe evitar la exposición al polvo de sílice , que no existe ningún puesto de trabajo en la empresa exento de polvo de sílice tal como informa el servicio de prevención de riesgos laborales, y que el trabajador fue declarado no apto para el desempeño de su puesto de trabajo.

Tales datos nos remiten, como señala la Juez a quo, a la doctrina sentada por STS de 11 de junio de 2001 ( rec 4570/1999 ) , que si bien se refiere a una enfermedad profesional distinta ( asbestosis) es de total aplicación al caso de autos, y que a su vez reitera la establecida en STS de 27 de junio de 1.994 y 21 de noviembre de 1.996 señalando: ' En la primera de dichas sentencias se establecía que si bien es cierto que el invocado art. 48 para supuestos en que quien sufre mal de origen profesional no pudiera ser trasladado a otro puesto de trabajo de su misma empresa que excluyera la manifestación de dicho mal o su agravación, dispone la baja en la misma, otorgándole determinada protección distinta al reconocimiento de incapacidad permanente total. Más no lo es menos que tal norma reglamentaria condiciona su mandato a que el referido mal profesional solo le inhabilite para el desempeño de ciertos puestos de trabajo que por las circunstancias que les son propias perjudiquen la enfermedad, lo cual denota que pueden existir otros, correspondientes a la categoría profesional del trabajador, cuyo eventual desempeño no generarían las indicadas consecuencias. No es dudoso lo últimamente expuesto, pues el citado art. 48 contiene previsión según la cual, si durante el tiempo en que ha de ser dispensada la referida protección se ofreciese 'al trabajador un puesto adecuado a su categoría profesional', cesará dicha protección. Consiguientemente, cuando la enfermedad profesional padecida, cual es el caso, presenta carácter irreversible inhabilitado para el desempeño de cualquier punto de trabajo para la categoría profesional ostentando por el trabajador, resulta evidente que procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total y el abono de la pensión correspondiente. La doctrina expuesta reitera línea jurisprudencial, manifestada, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1.988 .



CUARTO.- Dicha doctrina es aplicable al caso de autos; el actor padecía una enfermedad profesional, irreversible, abestosis, que le impedía el ejercicio de su profesión habitual de Jefe de equipo de descarga de amianto en la empresa, dado el ambiente pulvigeno existente, por la actividad que desarrollaba, sin que se haya probado por aquella la existencia en la empresa de otros puestos de trabajo, de la categoría profesional del actor, que permitiera desarrollar su actividad profesional, en donde no existiera el ambiente pluvígeno y que permitiera la aplicación del art. 48 de la O.M. de 9 de mayo de 1.962, razón por la cual, procede la declaración en Invalidez Permanente Total; la tesis de la sentencia recurrida, es voluntarista, pues no existe hecho probado alguno en la sentencia del que resulte que en la empresa existan puestos de trabajo de la misma categoría profesional del actor que permitiera su traslado y aplicación de la O.M. de 9 de mayo de 1.962.' La sentencia de instancia aplica correctamente la citada doctrina por lo que procede la desestimación del recurso de la Mutua.



TERCERO . - En lo que se refiere al recurso del INSS, que como indicamos discrepa del reparto de responsabilidad en el abono de la prestación argumentando que ha de estarse a la Entidad colaboradora que aseguraba el abono en la fecha del hecho causante- dictamen propuesta del EVI por el que se declara al trabajador afecto de la IPT por enfermedad profesional- igualmente hemos de desestimarla a la vista de lo resuelto de forma reiterada por esta Sala.

Este Tribunal ha venido sosteniendo ( entre otras en sentencias de 29 de marzo de 2016, rsu 2596/2015 , 26 de septiembre de 2017 rsu 1226/2017 , 9 de octubre de 2017, rsu 1835/2017 entre otras muchas que el reparto de responsabilidad entre INSS y Mutuas es acorde con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de marzo de 2013 (rcud 1959/2012 Jurisprudencia citadahttps:// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ), 19 de marzo del 2013 (rcud 769/2012 Jurisprudencia citadahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ), reiterada en resoluciones posteriores como la de 4 de marzo de 2015 , entre otras, conforme a la cual corresponde atribuir la responsabilidad al INSS que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP, y no a la Mutua, que en ese mismo limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, disposición legal que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador. Añadíamos en las referidas sentencias que esta doctrina es perfectamente aplicable a casos como el de autos sin que podamos variar tal conclusión por el hecho de que la declaración de IP derivada de enfermedad profesional se realice con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 51/2007 1 de enero de 2008 y ello porque si se trata de una enfermedad como la del trabajador - silicosis- silente y de larga evolución y que tiene su causa en la actividad continuada la responsabilidad ha de atribuirse a la entidad o entidades que tenga asegurada la responsabilidad correspondiente a la prestación de Incapacidad Permanente en el periodo en el que se genera la enfermedad profesional y no exclusivamente a la que se limite a cubrir la contingencia profesional en el momento de la declaración .

En consecuencia con todo lo indicado hemos de concluir que el reparto de responsabilidad realizado por el Juzgador a quo, en tanto que se corresponder con los periodos trabajados por el actor y la cobertura de los mismos por Entidades Gestoras y/ o Colaboradoras , es ajustado a derecho por lo que la sentencia dictada no es merecedora de los reproches jurídicos que contra ella se dirigen por lo que procede su íntegra confirmación , así como la desestimación del recurso interpuesto por la Entidad Gestora.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS procede imponer las costas a la Mutua recurrente, no así al INSS por estar incluido dentro de las excepciones previstas en el referido precepto legal. La imposición de costas incluirá el abono de los honorarios de los Letrados impugnantes del recurso , que en este caso se concreta al del Letrado del trabajador ya que Mutua MC en realidad no impugna el recurso sino que con lo 'contesta' señalando que comparte íntegramente el planteamiento del recurso presentado por la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA y que solicita que la Sala estime el mismo. Se fijan dichos honorarios en 550 € .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación presentados por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , así como el presentado por la Letrada Sra. Carabanchel Sánchez, actuando en nombre y representación de la Mutua FRATERNIDAD- MUPRESPA, ambos interpuestos contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil diecisiete , dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , en autos acumulados 204/2017 y 286/2017 seguidos a instancia de la Mutua FRATERNIDAD contra el INSS, TGSS, Mutua MC MUTUAL CYCLOPS, la empresa IROSA y contra D. Héctor debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la Mutua FRATERNIDAD- MUPRESPA la condena en costas, con inclusión de los honorarios del Letrado del trabajador recurrido que se fijan en importe de 550€ Se decreta la pérdida de los depósitos que se hubieran constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.