Sentencia SOCIAL Nº 2214/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2532/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO:2532/16 - FS SENTENCIA Nº 2214/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 13 de julio de 2017.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2214/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Teofilo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
UNO de los de HUELVA en sus autos Nº 1178/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Teofilo contra FREMAP sobre SEG.

SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/11/15 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. El actor, Don Teofilo , con DNI NUM000 , con NASS nº NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo socio y administrador único de F. Gallurt Ingeniería, S.L.P.U. , que tiene por objetos social la ' Oficina técnica dedicada a consultoría de ingeniería'.



SEGUNDO. El 17 de enero de 2013 el actor vende, con el consentimiento de su esposa, sus participaciones sociales a su hijo Carlos Antonio , quien en su calidad de socio único procede a cesar como administrador a su padre.



TERCERO. El 31 de enero de 2013 el hoy actor causó baja en Seguridad Social, presentando el 4 de febrero de 2013 ante la Mutua Fremap solicitud de prestación por cese de actividad.



CUARTO. El 18 de julio de 2013 se dicta resolución por Fremap denegando la prestación interesada al no acreditarse 'la concurrencia de causas económicas determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad, ni ninguna otra causa de las previstas en la norma que justifique la situación legal de cese de actividad'.



QUINTO. En las cuentas de pérdidas y ganancias de año 2012 de la sociedad consta un importe de cifra de negocios de 28.884,59 euros, como resultado de ejercicio unas pérdidas de 12.216,91 euros. A ellas contribuye la existencia de gastos de personal en salarios de 15.723 euros, que sumada a otras partidos resulta unos gastos totales de 41.101,50 euros.

En el modelo 200 del Impuesto de Sociedades y en el modelo 190 de IRPF, el actor declara haber recibido en 2012, el importe de 15.723 euros.



SEXTO. Contra la resolución denegatoria interpuso el actor en fecha 22 de agosto de 2013, reclamación previa.

SÉPTIMO. A los efectos pretendidos en la litis, la base reguladora de la prestación asciende a la cantidad mensual de 1.872,02 euros.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Teofilo que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del actor, en la que solicitaba la prestación por cese de actividad, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- Sin combatir el relato fáctico de la sentencia recurrida, discrepa el recurrente de la fundamentación jurídica de la misma. Considera que el motivo de la denegación de la prestación por la Mutua FREMAP es la 'no procedencia de la inclusión del sueldo de su único socio profesional (trabajador) y por tanto Administrador, en los gastos de la empresa', para calcular las pérdidas de la misma; señalando que ni en la Ley 32/2010 ni en el Real Decreto 1451/2011 que la desarrolla se encuentra prescripción alguna que haga alusión a tal motivo de denegación. Entiende que el actor cumple todos los requisitos establecidos legalmente para el cobro de la prestación; que el sueldo percibido por el actor era por su trabajo profesional, y no como administrador; Se remite al art. 5 de la Ley 32/10 y su homólogo en el R.D. 1541/11 que lo desarrolla, y concluye que se produjeron cuantiosas pérdidas, y aún asumiendo que no fuera deducible el sueldo del actor, entiende que aún no existiendo pérdidas en términos absolutos, no resulta razonable exigirle que continue en una actividad a quien solo gana durante un año 3500 euros netos anuales, habida cuenta que los ingresos fueron de 28.884,59 euros, y los gastos -aún sin contar el salario del actor- fueron de 25.178,5 euros, por lo que el saldo neto de la sociedad fue en 2012 de 3506,91 euros. Invoca en defensa de esta tesis, las SSTSJ del País Vasco, de 15-09-15 y de Navarra, de 27-02-15 .

Se opone la Mutua recurrida en su escrito de impugnación, y entiende que en aplicación de los preceptos invocados ( art. 5 de la ley 32/2010 y artículos 3 b ) y art. 4.4 del Real Decreto 1541/2011 ) no puede computarse como gasto, el sueldo del actor, que pese a suponer un gasto para la sociedad, supuso un ingreso para el actor. Se invoca además, una sentencia dictada por la Sala de lo Social de Málaga, del TSJA, en fecha 29-01-15 , en un supuesto idéntico, recordando además que la nueva regulación dada a la Ley por la Ley 35/2015 refuerza aún más que para tener derecho a la prestación debe tratarse de una situación en la que el gestor social es ajeno al cese.

El art. 1 de la Ley 32/2010 de 5 de agosto , en la redacción vigente en la fecha de la solicitud de la prestación objeto del presente recurso, establece : '1. La presente Ley tiene por objeto regular el sistema específico de protección para los trabajadores autónomos que, pudiendo y queriendo ejercer una actividad económica o profesional a título lucrativo y estando incluidos en los niveles de protección en ella recogidos, hubieren cesado en esa actividad, con arreglo a lo establecido en su artículo 5.

2. El cese de actividad, incluido el que afecta al trabajador autónomo económicamente dependiente, habrá de ser total en la actividad económica o profesional que de forma habitual, personal y directa se viniere desempeñando y siempre que hubiere dado lugar al encuadramiento obligatorio en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, o en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar en las condiciones descritas en el siguiente artículo.' Y en art. 5, bajo el epígrafe Situación de cese de actividad dispone, en lo que aquí interesa: 'Artículo 5. Situación legal de cese de actividad 1. Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público, se exigirá el cierre del mismo durante la percepción de la prestación.

En todo caso, se entenderá que existen estos motivos cuando concurra alguna de las situaciones siguientes: 1º) Unas pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, en un año completo, superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos años consecutivos y completos. En ningún caso el primer año de inicio de la actividad computará a estos efectos..'.

La sentencia recurrida desestimó la demanda del actor, ratificando la resolución denegatoria de la Mutua por entender que si bien las pérdidas derivadas del ejercicio de la actividad de la sociedad en el año 2012 ascendieron a un 42,29 %, y por tanto serían superiores al 30%, no podía computarse como gasto a tal efecto, las cantidades percibidas por el actor como retribución efectiva, ascendentes a 15.723 euros, ya que el actor es socio único y administrador único, lo que impedía asignar el carácter objetivo e involuntario a dichas pérdidas derivadas del ejercicio de actividad, cuando éstas, como aquí ocurre son incluso inferiores con los gastos de personal que son generados por el propio actor como tal administrador de la Sociedad.

Y la Sala comparte dicha argumentación, ya que la particular condición doble en el actor, socio único y administrador único, impide efectivamente asignar dicho carácter objetivo e involuntario a dichas pérdidas.

Si vemos la cuenta de pérdidas y ganancias de 2012, a la que hace referencia el relato fáctico, observamos que efectivamente el sueldo del actor, único trabajador en la empresa, fue de 15.723 euros, mientras que en el año anterior, había sido de 9.000 euros, lo que representa casi un 75% de incremento salarial respecto del sueldo del año anterior. Ello nos da una idea de la objetividad de las pérdidas que se reflejan en las Cuentas, si se computan como tal, los gastos de personal; habida cuenta que el actor, como Administrador único puede realizar las operaciones que estime oportunas, ajustando los gastos con los incrementos en su sueldo que tenga por conveniente. Y lo cierto es que, si no computamos dicha cuantía de gastos de personal, que corresponden en exclusiva al sueldo del actor, administrador de la sociedad y socio único, no existe esa situación de pérdidas que justificarían el cese, y determinarían la inviabilidad del negocio.

Con lo cual, amén de poder integrarse en las cuentas sociales, a efectos fiscales, como un gasto de la sociedad, no deja de suponer un ingreso para el actor, proveniente de la realización de su actividad profesional, por lo que no justificaría el cese en su actividad como trabajador autónomo por motivos económicos.

Y no son aquí aplicables los criterios seguidos en las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que invoca el recurrente (País Vasco, de 15-09-15 , o Navarra de 27-02-15 ), en los que únicamente se computan unos ingresos provenientes de la actividad económica exiguos, que impiden la continuidad del negocio, no constando la existencia de una retribución salarial al margen. Mientras que en el supuesto que aquí analizamos, aun cuando la cifra de negocios fue inferior en 2012 respecto de la de 2011, lo cierto es que existió un saldo positivo para la sociedad de 3.506,91 euros (descontando el sueldo del actor) como efectivamente destaca el recurrente, y además, éste percibió por su actividad profesional como socio y trabajador único de la misma, la suma anual de 15.723 euros; retribución que supuso un incremento del 75% respecto de la percibida en el año anterior. Con lo que la actividad reportaba una ganancia al actor de 19.229,91 euros, computando tanto su retribución por la actividad profesional, como las ganancias societarias.

Y a mayor abundamiento, no negándose el cese en la actividad del actor, por venta de todas las participaciones sociales a su hijo, quien a su vez lo cesó en el cargo de administrador, lo cierto es que la actividad profesional fue continuada por su hijo, lo que supone una prueba más de que la misma no era inviable, y no existían tales motivos económicos que justificasen el cese en la misma; sin perjuicio de la licitud de la operación realizada.

Cuestión idéntica a la que aquí se plantea, fue ya resuelta por la Sala de lo Social de Málaga del TSJA, en sentencia de 29-01-15 , invocada por la Mutua recurrida, en la que se decía: '(...) El magistrado de instancia desestima la demanda y confirma la decisión de la entidad gestora -la mención del fallo a que se revoca la misma obedece necesariamente a un error material de trascripción, vista la argumentación que precede- que había denegado la prestación por no poderse computar como gasto las cantidades percibidas por el solicitante como retribución efectiva y que en modelo 190 ascienden a 12.400 euros (hecho sexto). En su argumentación, el magistrado sentenciador parte de la premisa de que el actor es socio único, administrador único y además trabajador único , por lo que no pueden computarse los salarios por él obtenidos como pérdidas de la sociedad (...) al coincidir prácticamente sus salarios con las pérdidas de la sociedad (fundamento de derecho segundo).

La Sala ha de mostrarse de acuerdo con dicha decisión, pues, aunque es innegable las pérdidas derivadas del ejercicio de la actividad de la sociedad en el último año, fueron superiores al 30 por 100 de los ingresos (un 37,11 por 100, para ser exactos), ya que la cifra de negocio ascendió a 34.517,54 euros -es un error material del hecho quinto el fijarla en 34.417,52- y las pérdidas fueron de 12.737,93 euros (folio 56), la particular doble condición de don Victorio , que aúna en su persona la de socio único y administrador único, impide asignar el carácter objetivo e involuntario a dichas pérdidas derivadas del ejercicio de la actividad, cuando éstas, como es el caso, son prácticamente coincidentes con los gastos de personal, que son generados por el propio don Adolfo como tal administrador de la sociedad.

Se decía al comienzo de este razonamiento, al consignarse el precepto objeto reputado como infringido en el motivo, que la SEPTA ha sido recientemente modificada por la Ley 35/2014, de 26 de diciembre , por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social , cuya Disposición final segunda ha dado una nueva redacción - entre otros- a los artículos 5 y 6 de dicha SEPTA.

Y si bien tales modificaciones entraron en vigor el 1 de enero de este año (según su Disposición final sexta), inaplicables, por tanto, al supuesto aquí examinado, debe destacarse como en esa nueva regulación se da, en el artículo 5.2, un tratamiento específico a la situación legal de cese de la actividad respecto de los trabajadores autónomos incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos por aplicación de la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , esto es, a la de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla , según la citada disposición de la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) , que es el caso de don Adolfo . Para dicho personal, se exige que la situación que da lugar a la cobertura se produzca cuando cesen involuntariamente en el cargo de consejero o administrador de la sociedad o en la prestación de servicios a la misma y la sociedad haya incurrido en pérdidas en los términos previstos en el apartado 1.a).1º o bien haya disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social. Norma que debe completarse, por lo que interesa aquí, con las previsiones del nuevo artículo 6.1.b), que, al regular la acreditación de la situación legal de cese de la actividad , en el caso del cese de actividad de los socios de las entidades capitalistas , exige el acuerdo adoptado en junta, por el que se disponga el cese en el cargo de administrador o consejero junto con el certificado emitido por el Registro Mercantil que acredite la inscripción del acuerdo. En el supuesto de cese en la prestación de servicios se requerirá la aportación del documento que lo acredite así como el acuerdo de la Junta de reducción del capital por pérdidas.

Como puede comprobarse de la regulación trascrita, al margen de las exigencias de documentación de las decisiones sociales, se trata de una situación en la que el gestor social es ajeno al cese, involuntariedad que está implícita en el régimen jurídico aplicable al caso examinado, por más que estuviese falto de dicho detalle regulatorio, pues no cabe duda de que la protección se asienta sobre esa premisa. Como precisa el artículo 1 de la SEPTA, tras su nueva redacción, el sistema específico de protección por el cese de actividad tiene por objeto dispensar a los trabajadores autónomos, afiliados a la Seguridad Social y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (...) , las prestaciones y medidas establecidas en esta ley ante la situación de cese total en la actividad que originó el alta en el Régimen Especial, no obstante poder y querer ejercer una actividad económica o profesional a título lucrativo.

Para completar el razonamiento anterior, cabe dejar constancia aquí de la sentencia que cita la parte recurrida, resolución en la que se sentó que no era posible adicionar como gasto computable, al objeto de determinar la concurrencia del requisito de las pérdidas del trabajador autónomo, el importe del salario mínimo interprofesional previsto para los trabajadores por cuenta ajena ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AR 1208/2013 ]).' Compartiendo los razonamientos expuestos, y aún cuando ciertamente no es aplicable la norma en la redacción que a efectos dialécticos se expone, procede la desestimación del recurso, al no apreciarse en la sentencia recurrida, ninguna de las infracciones denunciadas; por lo que se impone la confirmación de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Teofilo contra la sentencia de fecha 11/11/15 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en virtud de demanda sobre SEG.

SOCIAL formulada por Teofilo contra FREMAP debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a,13 de julio de 2017.