Sentencia Social Nº 2215/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 788/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Recurso C/ Sentencia 788/2014

RECURSO SUPLICACION - 000788/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a dos de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2215/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000788/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ELX , en los autos 001017/2010, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Diego , asistido por el Letrado D. Agustin Molla Molla contra MONTAJES ELECTRICOS LA DAMA S.L, MUTUA ACTIVA MUTUA 2008, asistida por la Letrada Dª Cristina Aguilar Sanchis INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente MUTUA ACTIVA MUTUA 2008, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Diego frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ACTIVA MUTUA 2008, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y, en consecuencia, y declarar que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión del 55% de su base reguladora de 1.231,95 € mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales, y efectos económicos desde el 21-12-2010, condenado a ACTIVA MUTUA 2008 e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a ACTIVA MUTUA 2008 al pago de la pensión, para lo cual deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste inherente a dicha pensión, y ello, sin perjuicio de las responsabilidades del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL derivadas de su obligación de efectuar el efectivo abono de la pensión al demandante. Se absuelve a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a MONTAJES ELÉCTRICOS LA DAMA SL.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. Datos profesionales del demandante y sobre la utilización de las medidas de protección adecuadas: I. El demandante, nacido el NUM000 -1960, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social. II. La profesión habitual del actor es la de electricista habiendo prestado sus servicios para MONTAJES ELÉCTRICOS LA DAMA SL desde el 29-11-2000 y hasta el 20-12- 2010. III. El actor viene sufriendo procesos de IT por enfermedad profesional desde el 20-6-2005, habiéndose estado en esta situación entre el 11-7-2008 y el 19-7-2008 y entre el 27-11-2008 y el 2-12-2008, habiéndose estado en esta situación en numerosas ocasiones durante el año 2009 y 2010. SEGUNDO. Tramitación de expediente de incapacidad permanente: I. Por la mutua demandada se realizó en fecha 13-1-2010 informe propuesta clínico laboral proponiendo la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. II. Por el médico evaluador se emitió informe fechado el 13-4-2010 en el que concluía en la existencia de dermatitis de contacto al dicromato potásico (cemento y derivados, mercurio y cobalto), desaconsejando la exposición a dicha sustancia si fallan las medidas de prevención adecuadas. III. El 20-4-2010, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: 'Dermatitis de contacto'. Entendiendo que dichas dolencias le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales 'reaparición de EP con la exposición'. Con base en estas dolencias, propone que no se califique al demandante en situación de Incapacidad Permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral y la extinción de la prórroga de la incapacidad temporal desde el 22-4-2010. IV. Por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 22-4-2010, se eleva a definitiva la propuesta y deniega la pensión solicitada, acordando la extinción de la prorroga de los efectos económicos de la situación de IT con efectos desde el 22-4-2010. TERCERO. Circunstancias clínicas: I. En la fecha del hecho causante, y tras el agotamiento de las medidas terapéuticas y rehabilitadoras, al actor se le aprecian las dolencias y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Dermatitis de contacto al dicromato potásico (cemento y derivados, mercurio y cobalto). Reaparición de EP con la exposición'. CUARTO. Base reguladora y fecha de efectos económicos: I. La base reguladora mensual para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional es de 1.231,95 €. La fecha de efectos económicos es el 21-12-2010. QUINTO. Agotamiento de la vía administrativa previa: I. El demandante interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada por resolución de fecha 1-7-2010. SEXTO. Sobre los incumplimientos de MONTAJES ELÉCTRICOS LA DAMA SL en relación a sus obligaciones con la Seguridad Social: I. MONTAJES ELÉCTRICOS LA DAMA SL presentaba a fecha 17-12-2009 una deuda con la Seguridad Social de 128.872,33 €, generada en el periodo octubre/2008 a agosto/2009.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MUTUA ACTIVA MUTUA 2008. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la representación letrada de la Mutua ACTIVA MUTUA 2008, la sentencia que la ha condenando a abonar al actor la prestación de Incapacidad Permanente Total reconocida absolviendo a la empresa, al INSS y a la Tesorería.

El recurso se estructura en cuatro motivos. No hay impugnación. En el primero por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , se solicita la revisión del apartado III del hecho primero para el que propone el siguiente texto: ' El actor desde 2002, venía teniendo ezcemas en manos, frente y región dorso lumbar. En el año 2005 tuvo que consultar con especialista en alergología al tener reacción eczematosa; realizadas pruebas epicutaneas dan positivo al dicromato potásico, con indicación de evitar el contacto con sustancias y materiales que contuvieran cromo, causando baja médica con fecha 20-6-2005. Tras el alta continuó trabajando con diversos episodios reactivos que requirieron diversos tratamientos, realizándose nuevas pruebas estándar con resultado positivo a mercurio, cobalto y mezcla de cainas. Siguió periodos cortos de incapacidad temporal, concretamente: de 11-07-12008 a 19-07-2008; de 27-11-2008 a 02-12-2008; de 02-02-2009 a 06-02-2009; de 05-05-2009 a 12-05-2009; de 04-06-2009 a 10-06-2009; de 17-06-2009 a 26-06-2009; de 06-07-2009 a 20-07-2009; de 30-07-2009 a 07-08-2009; de 03-09-2009 a 25-09-2009; de 05-10-2009 a 18-10-2009; de 11-05-2010 a 24-05-2010; y de 01-06.- 2010 a 17-12-2010.'. Apoya la pretensión revisoria en el informe de enfermedad profesional de 27-8-2009 del Instituto Valenciano de seguridad y salud en el trabajo -INVASSAT- obrante en autos a los folios 69 y 137, así como en la tarjeta de control sanitario llevado a cabo en el año 2005 (folios 67 y 68) y en los distintos partes de baja y alta médica (folios 80 a 91 y 156 a 158). Y se rechaza la modificación ya que aunque se desprende de los documentos mencionados coincide en lo esencial con la que contiene el apartado del hecho combatido que ya refiere los datos de interés para resolver el debate, siendo irrelevantes la ampliación que de los mimos se ofrece en el nuevo texto, y porque sobre estas premisas corresponde al Juzgador de instancia redactar los hechos ( art. 97.2 de la LRJS )

El mismo motivo interesa la revisión del hecho probado sexto, para añadir lo siguiente: ' II. Los descubiertos prosiguieron hasta febrero de 2012, fecha en la que causó baja de oficio por la Tesorería.', para lo que señala el documento que obra al folio 98 en el que constan tales datos informáticos, lo que tampoco procede acoger porque carece de trascendencia para variar el fallo de la sentencia en el particular relativo a la responsabilidad que pudiera tener la empresa cuando la sentencia ya dice que la empresa presentaba a fecha 17-12-2009 una deuda con la Seguridad Social de 128.872,33 € generada en el periodo octubre/2008 a agosto/2009.

SEGUNDO.-Para la censura jurídica de la sentencia, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , se formulan los motivos segundo y tercero de forma subsidiaria para discutir la posible responsabilidad de la empresa o del INSS en el pago de la prestación y en el cuarto la legalidad de que el actor fuera declarado en la situación de IPT, por lo que por razones de lógica imponen analizar en primer lugar el motivo cuarto y luego el segundo y, en su caso, tercero.

En el último motivo se denuncia la infracción del art. 135.4 de la Ley General de la Seguridad Social , porque admitiendo que en su profesión el demandante debe entrar en contacto y aproximación con productos que contienen sustancias que le producen ezcemas en la piel, y que son utilizadas en su quehacer laboral, el proceso irritativo o alérgico tiene reflejo en situaciones de IT de escasa duración, que pudieran ser evitados utilizando medidas de protección, desconociéndose si la empresa los ha empleado, o ha agotado las posibilidades de adaptar su puesto de trabajo en los términos previstos en el art. 25 de la LPRL .

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que 'En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...'. El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Reiterada jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) .La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro';

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Los hechos probados de la sentencia dicen que el demandante, nacido el NUM000 -1960, con profesión habitual electricista viene prestando servicios para la empresa demandada desde 29-11-2000 hasta 20-12-2010, que viene sufriendo procesos de IT desde 20-6-2005, habiendo estado en esta situación entre el 11-7-2008 y el 19-7-2008 y entre el 27-11-2008 y el 2-12-2008, habiendo estado en esta situación en numerosas ocasiones durante el año 2009 y 2010; que por la mutua demandada se realizó en fecha 13-1-2010 informe propuesta clínico laboral proponiendo la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual; que por el médico evaluador se emitió informe fechado el 13- 4-2010 en el que concluía en la existencia de dermatitis de contacto al dicromato potásico (cemento y derivados, mercurio y cobalto), desaconsejando la exposición a dicha sustancia si fallan las medidas de prevención adecuadas; que el 20-4- 2010, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: 'Dermatitis de contacto', entendiendo que dichas dolencias le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales 'reaparición de EP con la exposición'. Con base en estas dolencias, propone que no se califique al demandante en situación de Incapacidad Permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral y la extinción de la prórroga de la incapacidad temporal desde el 22-4-2010. Por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 22-4-2010, se eleva a definitiva la propuesta y deniega la pensión solicitada, acordando la extinción de la prorroga de los efectos económicos de la situación de IT con efectos desde el 22-4-2010 El magistrado de instancia añade que en la fecha del hecho causante, y tras el agotamiento de las medidas terapéuticas y rehabilitadoras, al actor se le aprecian las dolencias y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Dermatitis de contacto al dicromato potásico (cemento y derivados, mercurio y cobalto). Reaparición de EP con la exposición', y en la fundamentación jurídica que 'constando que la enfermedad profesional que ha desencadenado en la situación de incapacidad permanente se evidenció de forma manifies ta a partir de noviembre de 2008'

Pues bien, con estos datos, no hay base para revocar la sentencia que declara al actor afecto de incapacidad permanente total, como ya había propuesto la misma Mutua recurrente, afirmando la sentencia que 'las medidas de protección no han dado resultados positivos, sin que hayan permitido evitar la aparición de cuadros agudos de dermatitis de contacto', por lo que hay que entender que las medidas preventivas se adoptaron sin resultado, y no es posible considerar capacitado a un trabajador para un determinado trabajo cuando este afecta a su salud hasta el punto de causarle repetidas bajas médicas cada vez que se pone en contacto con las sustancias que están en los productos que tiene que manipular. Y se desestimará este motivo.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso denuncia la infracción del art. 126.2 de la LGSS , en relación con el art. 13.2 de la orden de 18 de enero de 1996, porque sostiene que debió ser condenada la empresa sin perjuicio del anticipo por la Mutua, al pago de la prestación reconocida en la sentencia, porque el incumplimiento no es ocasional sino que debe ser calificado de total, voluntario y rupturista, alegando en apoyo de su pretensión la doctrina contenida en la STS de 01- 02-2000 y considerando producido el hecho causante en la fecha del EVI (20-4-2010), en que el trabajador no se encontraba en IT

La doctrina del Tribunal Supremo ha venido perfilando la manera en que debe determinarse la fecha del hecho causante de las prestaciones de Seguridad Social, dependiendo de la contingencia de la que deriven. Y así, para el supuesto de que la Incapacidad provenga de accidente de trabajo, a partir de la sentencia, que señala el recurso de 1-2-2000 , la fecha del hecho causante coincide con la del accidente, mientras que si la incapacidad tiene su causa en la enfermedad profesional ( STS 5-5-00 ), o proviene de enfermedad común, el hecho causante se entenderá producido en general en la fecha en la que se constatan como definitivas e irreversibles las lesiones que producen la incapacidad ( STS 27-3-01 ), para ello debe atenderse a la fecha en la que se haya extinguido la Incapacidad Temporal, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 42/1994, desarrollada en materia de Incapacidades por el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio y por la Orden de 18 de enero de 1996, porque en principio en dicha fecha se configuran como definitivas irreversibles e irrecuperables las lesiones del trabajador, o a la fecha del dictamen de la EVI, admitiéndose una fecha anterior en el tiempo cuando se acredite que con anterioridad ya se presentaban las lesiones objetivas en que consiste la invalidez.

En el supuesto que nos ocupa, como ya se dijo, el magistrado 'a quo' afirma que la situación incapacitante se evidenció de forma manifiesta a partir de noviembre de 2008, por lo que no cabe sino compartir la decisión plasmada en la sentencia que excluye la responsabilidad de la empresa porque con anterioridad al hecho causante solo se había dejado de cotizar el mes de octubre de 2008, sin que sea relevante la falta de cotización posterior al hecho causante para generar responsabilidad a estos efectos. Y tampoco podrá ser estimado este motivo de recurso.

CUARTO.-Por último, en el tercer motivo, denuncia el recurso, la infracción de lo dispuesto en el art. 126 de la LGSS en relación con los arts. 68.2 a ), art. 87.1 , 200 y 201 del mismo texto legal , porque al haberse causado la enfermedad profesional antes de la entrada en vigor de la nueva competencia atribuida a las Mutuas en las leyes 51/2007 y 2/2008 debe hacerse cargo de la prestación el INSS, señalando en apoyo de su pretensión la doctrina contenida en las STS de, 15 de enero , 18 de febrero , 12 de marzo , 19 de marzo y 10 de julio de 2013 ( recursos 152/2012 , 1376/ 2012 , 1959/2012 , 769/2012 y 2868/2012 ).

Sin embargo, ya se ha dicho que el hecho causante se produce en el año 2008 cuando ya había entrado en vigor, el 1 de enero de 2008, la normativa que se dice infringida en virtud de la cual las Mutuas de Accidentes de trabajo asumen la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional, por lo que tampoco podrá acogerse este motivo. Y se desestimará el recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la ACTIVA MUTUA 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Elche, de fecha 8 de junio de 2012 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0788 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.