Sentencia SOCIAL Nº 2245/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2697/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 2697/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002697/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002245/2020
En el recurso de suplicación 002697/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 24/05/2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000904/2017, seguidos sobre revisión grado, a instancia
de D. Justiniano , asistido por la Letrada Dª Nadia Almarcha Tellez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, representado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Emilia María
Velasco Albaladejo, y en los que es recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado
como ponente la Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando íntegramente la demanda promovida por D. Justiniano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revoco la resolución del INSS porla que se acuerda revisar el grado de incapacidad permanente del actor, en consecuencia, declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que continúe abonando al actor una pensión mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 432,60euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde 01/07/2017.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Justiniano el día NUM000 /1964 con documento nacional de identidad nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el RETA. Su profesión habitual es la de vendedor ambulante en mercadillo ropa.

SEGUNDO .- Por resolución del INSS de fecha 29/04/2015 se reconoció al actoren situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con derecho a la pensión del 55% de su base reguladora de 432,60 euros en base al siguiente cuadro clínico: 'espondiloartrosis lumbar con osteofitosis L3L4 y protusión a ese nivel con cambios deg modic II y protusión L4L5, pequeña rotura anillo L5S1. No compromiso canal ni radicular. EMG previa radiculopatía crónica leve L5dcha. SDE miofascial. LIMITACIONES orgánicas y funcionales: LUMBALGIA MECÁNNICA, MER NEGATIVAS Y ROTS POCO VALORABLES, t-p NO POSIBLE Y LIMITACIÓN MODERADA fx-ext. Contracturas PV BIL. Apofisalgias. Actitud antialgica, paso bipedestacionn rápido. Gonalgias leves interlinea interna, con BA conservado.

TERCERO.- Iniciado de oficio en el año 2016 un expediente de revisión de grado de incapacidad reconocido, se emitió informe de valoración médica en fecha 5/05/2016 y dictamen propuesta en fecha 11/05/2016, en el sentido de no revisar la situación de incapacidad permanente. Podrá instarse revisión por mejoría a partir del 05/2017.

CUARTO.- Iniciado de oficio en el año 2017 un expediente de revisión de grado de incapacidad reconocido, se emitió informe de valoración médica en fecha 2/05/2017 que indica: DIAGNOSTICO PRINCIPAL: alteración del cuerno posterior del menisco medial. DIAGNOSTICO: desplazamiento disco intervertebral sin mielopatía. Gonalgia, Leves signos de degeneración mixoide cuerno posterior menisco interno, sin signos de rotura, rodilla derecha (map jul16). Antecedentes de espondiloartrosis lumbar, radiculopatía crónica L% derecha de grado leve y síndrome miofascial. LIMITACIONES ORGANICAS Y/O FUNCIONALES: Alega persistencia lumbalgia y gonalgia izq. EVALUACIÓN CLINICO-LABORAL: Paciente que no aporta informes actualizados, no consta seguimiento especializado en el último año, presenta las limitaciones descritas y precisa el tto medico recogido.

QUINTO.- El dictamen propuesta en fecha 9/05/2017 propone revisar el grado, siendo la situación actual: No está afecto de incapacidad permanente en grado alguno, pudiendo reintegrarse a la vida activa. Por resolución de fecha 3/06/2017 se declaró al actor no afecto de incapacidad permanente en grado alguno. Frente a la resolución que acordaba la revisión del grado de incapacidad permanente inicialmente reconocido al actor, se presentó por éste reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución con fecha de salida 13/09/2017, frente a la que se ha formulado la demanda iniciadora de los presentes autos.

SEXTO.- Se dan por reproducidos los informes médicos que obran en autos, en particular el informe pericial aportado por el actor y los informes médicos de síntesis. SÉPTIMO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación controvertida asciende a la cantidad mensual de 432,60 euros. La fecha de efectos es el 01/07/2017.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado c del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) se formula el único motivo del recurso de suplicación entablado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Elche que estima la demanda y reconoce al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social la infracción del art. 194. 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta de dicho texto legal y la jurisprudencia que lo interpreta.

Dicha infracción se habría producido por cuanto que la situación del demandante no es tributaria de la incapacidad permanente total para la profesión habitual que le reconoce la sentencia de instancia ya que ésta solo tiene en cuenta las lesiones que presenta el actor y no las limitaciones funcionales derivadas de las mismas y aunque las lesiones que aquejan al actor en la fecha de la revisión son las que tenía cuando se le reconoció la incapacidad permanente total para la profesión habitual, ahora no presenta limitaciones funcionales según la exploración efectuada por la Inspección Médica, lo que supone una mejoría y la posibilidad de prestar actividades laborales rentables.

De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, 'la revisión de la incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y la existente con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978 ]).

Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187 ]), o en caso de mejoría, evidencien un menor grado o la recuperación de la capacidad laboral.' De modo que para resolver la cuestión controvertida se habrá de atender a la patología y limitaciones orgánicas y funcionales que derivadas de la mismas presentaba el actor cuando se le reconoció en vía administrativa la situación de incapacidad permanente y las que presenta en el momento en que se procedió a revisarle de oficio por la Entidad Gestora que dejó sin efecto la situación de incapacidad permanente que tenía reconocida.

Dicha comparación se tendrá que hacer a partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y de las afirmaciones de hecho contenidas en los fundamentos de derecho, y de los mismos interesa destacar que al demandante que nació en el año 1964 se le reconoció por Resolución de 29-4-15 en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de vendedor ambulante en mercadillo de ropa, siendo su cuadro clínico: 'espondiloartrosis lumbar con osteofitosis L3L4 y protrusión a ese nivel con cambios deg modic II y protrusión L4L5, pequeña rotura anillo L5S1. No compromiso canal ni radicular. EMG previa radiculopatía crónica leve L5dcha. SDE miofascial. LIMITACIONES orgánicas y funcionales: LUMBALGIA MECÁNICA, MER NEGATIVAS Y ROTS POCO VALORABLES, t-p NO POSIBLE Y LIMITACIÓN MODERADA fx-ext.

Contracturas PV BIL. Apofisalgias. Actitud antiálgica, paso bipedestación rápido. Gonalgias leves, interlínea interna, con BA conservado'. Iniciado de oficio en el año 2017 un expediente de revisión de grado de incapacidad reconocido, se dicta Resolución en fecha 3- 6-2017 por la que se le declara no afecto de incapacidad permanente en grado alguno. El actor a la fecha de la revisión presenta DIAGNOSTICO PRINCIPAL: alteración del cuerno posterior del menisco medial. DIAGNOSTICO: desplazamiento disco intervertebral sin mielopatía. Gonalgia, leves signos de degeneración mixoide cuerno posterior menisco interno, sin signos de rotura, rodilla derecha (map jul16). Antecedentes de espondiloartrosis lumbar, radiculopatía crónica L5 derecha de grado leve y síndrome miofascial.

LIMITACIONES ORGANICAS Y/O FUNCIONALES: Alega persistencia lumbalgia y gonalgia izq. EVALUACIÓN CLINICO-LABORAL: Paciente que no aporta informes actualizados, no consta seguimiento especializado en el último año, presenta las limitaciones descritas y precisa el tto medico recogido.

En el informe pericial de parte, ratificado en el acto del juicio, y que es asumido por la Magistrada de instancia, se indica que 'de forma paralela a patología de columna lumbar ya desde el 20/06/2017 y por Poliartralgias fue remitido del servicio de Traumatología al de Reumatología y en informe de alta de consultas externas del 26/10/2017 también se le remite a la unidad de columna, cerrando el círculo de especialidades, se establece además de añadir el diagnostico de Síndrome Miofascial que en RM de rodilla derecha presenta degeneración mixoide meniscal y lesiones subcodrales, así como dolor plantar es diagnosticado de Fascitis plantar de la que fue tratado en Traumatología hasta el 26/10/2017 y por también Entesopatía de rodilla se le remite también a RHB con recomendaciones de zapatos/platillas ortopédicas, realizar estiramientos 3 veces al día con frio plantar 2 veces al día y no estar de pie por largos periodos, no caminar largas distancias, tomar descansos y sentarse, y si bien y ahora por dolor de rodilla izquierda por el diagnostico de gonalgia izquierda en traumatología el 6/6/2018 se le solicita RMN y telemetria al indicarse en la Rx realizada una disminución de la línea articular sin conocer los resultados de la prueba en el momento actual y sin conocer las fechas de las citadas interconsultas entre los servicios públicos'.

De los datos reseñados se constata que las limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba el actor cuando se le reconoció en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y la que presenta en la fecha de la revisión de oficio llevada a cabo en el año 2017 son prácticamente las mismas, aunque ahora se diga que la persistencia de lumbalgia y gonalgia izquierda son referidas ya que no cabe duda que las mismas se objetivan de las patologías que aquejan al actor tanto en la fecha de la revisión como en la actualidad, por lo que al no apreciarse mejoría del estado invalidante no cabe sino declarar al actor en situación de incapacidad permanente que le fue reconocida en su día por la Entidad Gestora y al haberlo apreciado así la sentencia de instancia se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de Elche, de fecha 24 de mayo de 2019, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Justiniano contra la Entidad Gestora y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles. Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2697 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.