Sentencia SOCIAL Nº 227/2...re de 2020

Última revisión
10/12/2020

Sentencia SOCIAL Nº 227/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 890/2019 de 16 de Septiembre de 2020

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Orden: Social

Fecha: 16 de Septiembre de 2020

Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz

Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 227/2020

Núm. Cendoj: 06015440022020100086

Núm. Ecli: ES:JSO:2020:3764

Núm. Roj: SJSO 3764:2020

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00227/2020

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

NIG:06015 44 4 2019 0003648

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000890 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Fidel

ABOGADO/A:PEDRO GALAN TAMUREJO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:MONEGRO SOLAR S.A., ALL GREEN GALICIA I, S.L. , ASTURMANDI RENEERGY, S.L. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

ABOGADO/A:, , SANTIAGO MARTÍNEZ PÉREZ , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

SENTENCIA

En la ciudad de Badajoz, a 16 de septiembre de 2020

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número DOS de Badajoz, ha visto los autos número 890/2019instados por D. Fidel asistido del letrado D. Pedro Galán Tamurejo contra las empresas ALL GREEN GALICIA I S.L., no comparecida; contra ASTURMADI RENEERGY S.L. asistida del letrado D. Santiago Martínez Pérez y contra MONEGROS SOLAR S.A. asistida del letrado D. Javier Herrero Sánchez y contra FOGASA asistido del letrado D. Sergio Crespo Rodríguez sobre despido y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.El 26-11-2019 D. Fidel formuló demanda en materia de despido y reclamación de cantidad contra las empresas ALL GREEN GALICIA I S.L. y ASTURMADI RENEERGY S.L. y contra FOGASA. Posteriormente amplió la demanda frente a MONEGROS SOLAR S.A.

Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que se consideraron de aplicación, se terminaba suplicando:

1. 'Que el despido de D. Fidel ocurrido el día de agosto sea reconocido como improcedente y, en consecuencia, la empresa abone la indemnización correspondiente.

2. Que la empresa reconozca y abone, además de la indemnización señalada, 15 días de salario al trabajador, en concepto de preaviso por la extinción de la relación laboral, tal y como dispone el Convenio.

3. Que la empresa reconozca y abone los salarios no pagados al trabajador conforme a lo detallado anteriormente, así como todas las cantidades debidas por todos los conceptos expuestos.

4. Que todas las cantidades, al ser debida por conceptos salariales, se abonen junto con el interés legal establecido, del 10%'.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio no compareciendo ALL GREEN GALICIA I S.L.

Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. ASTURMADI RENEERGY S.L se opuso por los motivos que expuso detenidamente. MONEGROS SOLAR S.A alegó falta de legitimación pasiva. FOGASA realizó las manifestaciones que estimó oportunas. Conferido nuevo traslado a la parte actora, efectuó las consideraciones que estimó pertinentes.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, ASTURMADI RENEERGY S.L. solicitó el interrogatorio del actor, la documental que aportó y la testifical. MONEGROS SOLAR S.A. instó el interrogatorio de parte y la documental que acompañó. FOGASA no instó prueba. La parte actora solicitó la documental y la testifical. Toda la prueba fue admitida impugnando la demandante el correo aportado por ASTURMADI. Practicada toda la prueba, las partes concluyeron oralmente por su orden. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.Se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.D. Fidel prestó servicios laborales para la empresa ALL GREEN GALICIA I S.L.

A estos efectos su antigüedad es de 08-04-2019, su categoría profesional de peón y su salario de 2.183,35euros mensuales, esto es, 71,78euros diarios (incluido p.p. extras).

SEGUNDO.Estuvo de alta en Seguridad Social por la empresa ALL GREEN GALICIA I S.L.

- Del 12-02-2019 al 03-04-2019

- Del 08-04-2019 al 23-08-2019

TERCERO. El 12-02-2019 la empresa ALL GREEN GALICIA 1 S.L. y D. Fidel celebraron un contrato de trabajo temporal. Los servicios eran de peón y la jornada a tiempo completo. La duración del contrato era del 12-02-2019 hasta fin de la obra o servicio objeto del contrato. En las cláusulas específicas se contemplaba: 'La realización de obra o servicio montaje mecánico de planta fotovoltaica en la central fotovoltaica 'Los Limonetes' en Alvarado- Badajoz'. El 03-04-2019 finalizó el contrato temporal procediéndose a la liquidación correspondiente.

CUARTO. El 08-04-2019 la empresa ALL GREEN GALICIA 1 S.L. y D. Fidel celebraron un nuevo contrato de trabajo temporal. Los servicios eran de peón y la jornada a tiempo completo. La duración del contrato era del 08-04-2019 hasta fin de la obra o servicio objeto del contrato. En las cláusulas específicas se contemplaba: 'La realización de obra o servicio mantenimiento de placas fotovoltaica en la central fotovoltaica 'Los Limonetes' en Alvarado- Badajoz durante su puesta en marcha y funcionamiento que se va a llevar a cabo estas dos semanas'.

QUINTO.El 23-08-2019 se produjo la extinción de la relación laboral. Había estado trabajando en Los Limonetes durante todo el período salvo dos semanas que estuvo en Madrid y en Asturias.

SEXTO.En el Registro de Jornada referido a Los Limonetes, que se da por reproducido, el trabajador firmó:

Julio Del 1 al 5 de julio 7,30 a 14,30 y de 15,30 a 19,00

6 de julio 7,30 a 13,00

Del 8 al 12 de julio 7,30 a 14,30 y de 15,30 a 19,00

13 de julio 7,30 a 13,00

Del 15 al 19 de julio 7,30 a 14,30 y de 15,30 a 19,00

20 de julio 7,30 a 13,00

Del 22 al 25 de julio 7,30 a 14,30 y de 15,30 a 19,00

Agosto 1 y 2 de agosto 7,30 a 14,30 y de 15,30 a 19,00

3 de agosto 7,30 a 13,00

Del 5 al 9 de agosto 7,30 a 14,30 y de 15,30 a 19,00

10 de agosto 7,30 a 13,00

12 y 13 de agosto 7,30 a 14,30 y de 15,30 a 19,00

16 de agosto 7,30 a 14,30 y de 15,30 a 19,00

17 de agosto 7,30 a 13,00

19 y 20 de agosto 7,30 a 14,30 y de 15,30 a 19,00

SÉPTIMO.El Sr. Fidel trabajó para ALL GREEN en Los Limonetes-Badajoz montando las estructuras metálicas que había fabricado ASTURMADI quien desplazó a la obra un supervisor técnico que prestaba el asesoramiento correspondiente.

OCTAVO.El DOE de 08-05-2018 publicó resolución de 23-04-2018 de la Dirección General de Industria, Energía y Minas que se da por reproducida por la que se otorgaba autorización administrativa previa a la Sociedad Monegros Solar S.A. para la instalación fotovoltaica 'Los Limonetes' e infraestructura de evacuación de energía eléctrica asociada, ubicada en el término municipal de Badajoz.

NOVENO.El 28-06-2018 MONEGROS SOLAR S.A. y ASTURMADI RENEERGY S.L. celebraron un contrato de suministro en condiciones 'llaves mano' que se da por reproducido. La primera entidad aparecía como promotora de la Central Solar Fotovoltaica 'Los Limonetes' y la segunda como suministradora. Según el objeto del contrato el suministrador se obligaba a 'diseñar, fabricar, instalar...realizar el control de calidad y el montaje mecánico, así como poner en marcha, todos ellos en condiciones 'llaves mano', de 2.525 seguidores solares de un eje horizontal monoalineación modelo RAG-3PH-60' en la Central Solar Fotovoltaica 'Los Limonetes'.

DÉCIMO. El 19-07-2018 se extendió 'Acta de aprobación del Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo' de la obra Los Limonetes donde aparecía como promotor MONEGROS SOLAR y la empresa contratista FERROVIAL.

UNDÉCIMO.El 04-09-2018 se extendió 'Acta de aprobación del Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo' de la obra Los Limonetes donde aparecía como promotor MONEGROS SOLAR y la empresa contratista: COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.

DUODÉCIMO.El 28-02-2019 se extendió 'Acta de aprobación de Anexo 1ª al Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo' de la obra Los Limonetes donde aparecía como promotor MONEGROS SOLAR y la empresa contratista ASTURMADI RENNERGY S.L.

DECIMOTERCERO.Se remitió a la Junta de Extremadura por RENEERGY comunicaciones fechadas el 14-08-2018 de apertura o reanudación de la actividad Parte B y Parte A apareciendo como promotora MONEGROS SOLAR S.A. y como empresa ASTURMADI RENEERGY S.L. También los remitió FERROVIAL apareciendo como promotora MONEGROS SOLAR S.A.

DECIMOCUARTO.ASTURMADI RENEERGY S.L. contaba con un Plan de Seguridad y Salud de 'Montaje de Seguidores Solares en Central Solar Fotovoltaica Los Limonetes'.

DECIMOQUINTO. ASTURMADI RENEERG S.L contrató con ALL GREEN GALICIA.

DECIMOSEXTO.MONEGROS SOLAR S.A. presenta:

- CNAE 2009: 3519: Producción de energía eléctrica de otros tipos.

- SIC 41911: Producción y servicios eléctricos

- Objeto social: La producción de energía eléctrica, comprendiendo cuantos servicios y actividades se requieran para ello, incluyendo la investigación, el desarrollo, la producción, el transporte, la distribución y comercialización de energía eléctrica.

- Pertenece al Grupo SAMCA y fue fundada por las empresas 'Sociedad Anónima Minera Catalano-Aragonesa (SAMCA) y 'Molinos del Ebro SA'. Ambas empresas del grupo SAMCA y accionistas de la mercantil

- RENOVABLES SAMCA S.A. tiene un CNAE 2009: 3519 Producción de energía eléctrica de otros tipos

DECIMOSÉPTIMO.ASTURMADI RENEERGY S.L.

- CNAE 2511: Fabricación de estructuras metálicas y sus componentes

- Objeto social: El desarrollo de actividades de producción y prestación y explotación de servicios en el área de las energías renovables.

DECIMOCTAVO.ALL GREEN GALICIA I S.L.:

- CNAE 2009: 3519: Producción de energía eléctrica de otros tipos.

- SIC 4911: Producción y servicios eléctricos.

- Objeto social: la promoción, construcción, mantenimiento y explotación de instalaciones de energía solar fotovoltaica o cualquier otra fuente de energía renovable para la generación y venta de energía eléctrica en régimen especial, ordinario o cualquiera de los regímenes o modalidades admitidos por la normativa vigente en cada momento.

DECIMONOVENO.El trabajador reclama:

Dif. Nómina mayo 200

Dif. Nómina junio 250

Dif. Nómina agosto 1089,82

Horas extras 6.533,92

Vacaciones 565,63

Indemnización por preaviso 1076,70

9716,07

VIGÉSIMO.Es aplicable el Convenio Colectivo de trabajo 'Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Badajoz'.

VIGÉSIMO PRIMERO.El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores.

VIGÉSIMO SEGUNDO.El día 6 de septiembre de 2019 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC que se celebró el día 4 de octubre de 2019 con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y de las testificales.

El documento número 10 aportada por ASTURMADI fue impugnado por la parte actora. Sin embargo, y como se indicó por la demandante no aparece en el listado el actor por lo que ninguna relevancia puede tener en este pleito.

El documento 12 se aportó sin traducir incumpliendo lo dispuesto en el art. 144.1 de la LEC, de aplicación supletoria a esta jurisdicción.

La contratación de ASTURMADI y ALL GREEN se deduce de la documental y de la testifical

SEGUNDO.MONEGROS SOLAR S.A. alegó falta de legitimación pasiva.

La doctrina, tanto científica como jurisprudencial a la hora de valorar la concurrencia o no de capacidad para ser parte en un proceso determinado, y por ello, para formar de modo adecuado la relación jurídico procesal sin la cual el juzgador no podría entrar a conocer el fondo de la pretensión planteada, ha distinguido dos tipos de legitimación , la 'ad procesum' o aquella que se tiene con la única finalidad de constituir legalmente la relación jurídico procesal con la finalidad de evitar una situación de litis consorcio pasivo necesario, y, en definitiva poder probar con mayores garantías la pretensión a la que se ceñía la demanda; y la legitimación 'ad causam ' legitimación en sentido estricto que se ha definido como 'una aptitud específica determinada, mediante la cual se ofrece la justificación necesaria para poder intervenir en una litis especial y concreta en virtud de la relación que las partes mantienen respecto a la cosa objeto del litigio' ( STS Sala 1ª de 20 diciembre 1989 con cita de la Sentencia de la misma Sala de 18 mayo 1962, o de la Sala IV , de 14 de octubre de 1992 ).

En el presente caso hay que descartar la dimensión procesal ya que su condición de empresa que obtuvo la autorización administrativa para la instalación fotovoltaica y que contrató con ASTURMADI que a su vez contrató con ALL GREEN no la excluye de una posible acción. Cuestión distinta es su responsabilidad que es una cuestión de fondo y que en caso de ser excluida dará lugar a su absolución.

TERCERO.La parte actora ejercita acción de despido que ha de ser estimada.

En primer lugar, de la documentación aportada se considera acreditada la relación laboral existente entre el trabajador y la empresa ALL GREEN GALICIA I S.L. con sus elementos integradores de antigüedad, categoría y salario. Atendiendo al hecho primero de la demanda hay que entender que la antigüedad que se postula es de 08-04-2019 que es cuando se efectuó el último contrato. Nada más se indicó al respecto.

En segundo lugar, el contrato celebrado era un contrato temporal que se dio por finalizado el 23-08-2019 según documento de liquidación y finiquito. Sin embargo, la empleadora no compareció para acreditar la causalidad de la contratación ni el motivo de su finalización.

En tercer lugar, consta de baja en el informe de vida laboral el 23-08-2019 por lo que ha de entenderse dicho acto como una manifestación inequívoca de la voluntad de la empresa de dar por terminada la relación laboral.

En cuarto lugar, nada se acreditó respeto de los hechos narrados por la parte en su demanda del 21-08-2019.

En consecuencia y no habiendo comparecido ALL GREEN GALICIA S.L. y no habiendo por tanto acreditado nada al respecto, procede considerar que la extinción producida respondió a un despido que al incumplirse los requisitos formales y sustantivos previstos en la Ley ha de ser declarado improcedente con los efectos inherentes. Y según el art. 56 del ET y 110 de la LRJS en estos casos lo que procede es dar la posibilidad a la condenada a que opte por la readmisión o la indemnización por lo que el primer suplico de la demanda no puede admitirse tal y como ha sido formulado en cuanto a la petición directa de indemnización.

Ninguna responsabilidad procede por lo que respecta al resto de las empresas demandadas al no constar relación laboral alguna con las mismas por lo que procede su absolución.

CUARTO.La parte actora acumuló una acción de reclamación de cantidad por diferencias salariales de las nóminas de mayo, junio y agosto; vacaciones, horas extras e indemnización por preaviso.

En cuanto a las nóminas y vacaciones, dado que no se acreditó su pago ni el disfrute procede su abono.

Sobre la indemnización por preaviso, igualmente procede su abono en aplicación del art. 20 del Convenio.

Respecto de las horas extras, se reclaman 18 horas semanales, la aplicación del art. 38 del Convenio y un total de 347,14 horas.

Señalaba el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en sentencia de 2 de marzo de 2017:

'En especial, respecto de las horas extraordinarias se recuerda en la sentencia de la Sala de 25 de septiembre de 2014 la doctrina jurisprudencial es unánime en materia de prueba de su realización; así, por citar algunas, señala la del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1988 que conforme se desprende del indicado precepto regulador del 'onus probandi ' y de reiterada jurisprudencia concordante, la carga de la prueba de haber prestado servicios en horas extraordinarias y en días festivos corresponde a la parte que lo alega, en este caso, a la actora; la de 26 de junio de 1990, que la jurisprudencia ha sentado que la carga de la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse 'día a día y hora a hora'; y la de 11 de junio de 1993, que 'corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado' y esa doctrina es igualmente seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, como, por ejemplo, el de La Rioja, en sentencia de 22 de septiembre de 1998 ; el de Asturias, en la de 15 de enero de 1999 , el de Cantabria, en la de 23 de junio del año 2000 , el de Cataluña, en la de 6 de septiembre del mismo año ; o el de Navarra en la de 30 de septiembre de 1999 ; aunque también es cierto que, como señala esta última resolución, 'dicha exigencia cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, pues siendo obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo, es por lo que, dominando esta acreditación obligada, que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante la demostración de la realización de una jornada habitual superior a la ordinaria, se grave al empresario incumplidor con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza, en el sentido de condenarle por las reclamadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 , 21 de enero de 1991 y 22 de diciembre de 1992 )' ( STSJ, Social sección 1 del 02 de marzo de 2017 Sentencia: 124/2017 Recurso: 685/2016) (el subrayado es propio).

En el presente caso se considera acreditada la realización de una jornada habitual superior a la ordinaria. La parte actora aportó registros horarios del trabajador de los meses de julio y agosto donde aparece un horario semanal de 7,30 a 14,30 y de 15,30 a 19,00 y los sábados de 7,30 a 13,00. Pero es que además esta jornada fue corroborada en el interrogatorio de parte y por las dos testificales siendo especialmente relevante el testimonio del testigo propuesto por ASTURMADI que supervisaba el montaje. Por el contrario, no se practicó prueba que lo desvirtuara.

Ahora bien, el trabajador reconoció que aproximadamente durante unas semanas no estuvo en Los Limonetes, sino que estuvo en Asturias y en Madrid. Y el Sr. Juan Ramón que le acompañó aclaró que fueron dos semanas. Nada consta de jornadas de estas dos semanas por lo que deberán ser descontadas.

Por lo tanto, resultaría:

- Que el trabajador inició su contrato el 08-04-2019 con lo que en abril habría que computar 2 semanas completas, 5 días completos y 1 sábado debiendo descontarse los festivos de Semana Santa. Serían 54horas extras.

- Que en mayo descontado el 1 de mayo, serían 3 semanas completas, 7 días completos y un sábado, esto es, 77horas extras

- Que en junio se computarían únicamente 2 semanas ya que hay que ubicar aquí el desplazamiento a Asturias y Madrid a la vista de las testificales y los registros de jornada. Además, hay que contar 1 sábado. Serían 41,5horas extras

- Que en julio según los registros serían 3 semanas completas y 4 días completos, 64horas extras

- Que en agosto y según el registro diario sería 1 semana completa, 8 días completos y 2 sábados, 49horas extras.

La suma total son 285,5horas extras. Siguiendo los cálculos de la parte actora serían 2.686,55 euros a razón de 9,41€/h. Aplicando el art. 38 del Convenio resultarían5.373,11euros.

En consecuencia, procede:

Dif. Nómina mayo 200

Dif. Nómina junio 250

Dif. Nómina agosto 1089,82

Horas extras 5373,11

Vacaciones 565,63

Indemnización por preaviso 1076,70

7.989,63

QUINTO.La cuestión realmente controvertida de este litigio reside en la responsabilidad de las empresas codemandadas comparecidas.

Desde el punto de vistas formal y a la vista de las alegaciones de ASTURMADI, hay que señalar que, si bien la demanda es verdaderamente parca, en el último párrafo del hecho primero se menciona que se considera que ASTURMANDI RENEERGY es responsable de los impagos en virtud del contrato con ALL GREEN GALICIA. Por lo tanto, la causa de pedir aparece perfectamente delimitada. Pero es más el art. 80.1 c) de la LRJS lo que exige es que la demanda contenga hechos y en el presente caso esos hechos están.

En cuanto al segundo y tercer apartado del Suplico y huyendo de todo planteamiento formalista resulta que se pide que se 'reconoza y abone' (las cantidades) por la empresa. En estos casos, se impone la interpretación más acorde con la tutela judicial efectiva por lo que hay que entender que implícitamente está el reconocimiento del derecho y la condena al abono en caso contrario de que la empresa no se avenga con lo que la cuestión no va más allá de una mera elipsis sin indefensión alguna para la parte como se demostró en su exhaustiva exposición.

El Estatuto de los Trabajadores regula en el art. 42:

Artículo 42. Subcontratación de obras y servicios.

'1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo'.

La interpretación de dicho precepto en cuanto al límite temporal y a los conceptos salariales fue realizada, para las cuestiones que aquí interesan, por el Tribunal Supremo en sentencias, por ejemplo, de 19-01-1998, rec. 2030/1997; de 09/07/2002, rec. 2175/2001 y de 11-11-2013, rec. 2674/2012. Y así ésta última reiteraba:

'El motivo debe prosperar porque la responsabilidad solidaria del empresario principal, que se extiende, en su caso, a toda la cadena de subcontratistas ( sentencia TS 9 de julio de 2002, rcud. 2175/01), tiene, sin embargo, una limitación temporal expresamente establecida en el mismo precepto, consistente en que tal responsabilidad solidaria se extiende solamente al 'período de vigencia de la contrata' , refiriéndose el siguiente límite temporal 'durante el año siguiente a la terminación del encargo' al plazo de ejercicio de la acción correspondiente, que, en lo que se refiere a los salarios, coincide con el plazo común de prescripción establecido en el art. 59.1 del ET'.

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana sintetizaba también:

'...la responsabilidad solidaria prevista en el art.42.2 del ET viene referida a obligaciones de naturaleza salarial en sentido estricto( art.26.1 del ET ), de modo que otras obligaciones que derivan de retribuciones extrasalariales tales como dietas, pluses de distancia o transporte así como las cantidades devengadas en conceptos de salarios de tramitación, indemnizaciones por despido o por finalización de contrato y las derivadas de mejoras voluntarias en materia de seguridad social quedarían excluidas de la responsabilidad solidaria, tal y como tiene establecida la jurisprudencia contenida en sentencias de 19/5/1998, 16/9/1999 y 14 de febrero y 22 de diciembre de 2000 y en cuyas resoluciones analizando la aplicación del art.42 del ET al campo de las mejoras determinan que no cabe imponer al contratista principal la obligación de responder del incumplimiento de las obligaciones que contrajo el subcontratista en materia de mejoras voluntarias de prestaciones de las que solo responde la empresa que contrató directamente al trabajador' ( STSJ Comunidad Valenciana 09-11-2006, rec. 1091/2006 y en el mismo sentido STSJ Andalucía de 26-01-2012, rec. 1399/2011).

Por lo tanto, y a la vista de lo anterior, ha de quedar excluida la cantidad reclamada por preaviso que el propio Convenio en el art. 20 calificaba de indemnización. En cuanto al resto de las partidas han de incluirse dada su naturaleza salarial por lo que sumaría la cantidad de 6.912,93euros.

Finalmente, indicar que no consta acreditada la alegación de ASTURMADI de que el empresario había prometido pagar las horas extras fuera de nómina. Tanto el Sr. Fidel en su interrogatorio como el Sr. Juan Ramón en su testifical fueron contundentes al respecto.

SEXTO.El Tribunal Supremo en sentencia de 23-01-2020 actualizaba su doctrina sobre la responsabilidad del artículo 42 en el sentido siguiente:

'TERCERO. 1.- Una vez aclarado que la empresa principal no es Iberdrola S.A., sino Iberdrola Ingeniería y Construcción, S.A.U, quetenía el encargo de construir y entregarenteramente terminada una central de ciclo combinado de producción de energíaeléctrica, la solución no puede ser otra que desestimar el recurso, en aplicación de la unánime y reiterada doctrina de esta Sala sobre el alcance de la responsabilidad solidaria que contempla el art. 42 ET .

2.- Como recordamos en STS 9/5/2018, rcud. 3535/2016, esa clase de responsabilidad solidaria se extiende a la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad: 'La imprecisión de este concepto ha sido suplida por la jurisprudencia que se ha decantado por una concepción estrictaque limita su alcance a aquellas obras o servicios que sean inherentes al proceso productivo de la empresa comitente. El fundamento de esta interpretación, en el contexto del artículo 42 ET, estriba en que ' las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado finalde la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista,justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata' ( STS de 29 de octubre de 1998, rcud. 1213/1998). b) La misma nociónde 'propia actividad' viene utilizando esta Sala en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, en relación con lo dispuesto en el artículo 24.3 LPRL que impone al empresario principal una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su 'propia actividad'. ( SSTS de 1 de mayo de 2005, rcud. 2291/2004 y de 18 de enero de 2010, rcud. 3237/2007)'.

En el mismo sentido, la STS 15/6/2017, rcud. 972/2016, reitera que: 'La noción de 'propia actividad' ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995, 24 de noviembre de 1998 y 22 de noviembre de 2002 en el sentido de que lo que determina que una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este sentido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 señala que en principio caben dos interpretacionesde este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la 'actividad indispensable',de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesariaspara la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el conceptolas actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivode la empresa principal se entenderán 'propia actividad' de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no 'nucleares' quedan excluidas del concepto y, en consecuencia, de la regulación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, como precisa la sentencia citada, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995, 'si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial'. Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, se concluye que 'ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente' .La doctrina de mérito establece la distinción entre actividades inherentes 'formando parte del ciclo productivo', de las actividades que sin pertenecer a esas categorías también sean necesarias para realizar la actividad y concluye extrayendo estos últimos del ámbito del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores' ( STS 23-01-2020, rec. 2332/2017, el subrayado es propio)

La sentencia del País Vasco de 28-02-2012 invocada por ASTURMADI es muy esclarecedora al respecto ya que apuntaba:

'En consecuencia, como hemos avanzado ya, hemos de considerar que la realización de canalizaciones para la distribución de energía eléctrica es propia actividad de 'IBERDROLA DISTRIBUCIÓN', pues no se podría concebir el desarrollo de su actividad sin esas tareas de canalización y mantenimiento' ( STSJ País Vasco de 28-02-2012, rec. 315/2012)

Por otro lado, se invocó el artículo doctrinal 'Comentario al art. 42 del ET. Subcontratación de obras y servicios' de D. Federico, D. Fulgencio, D. Genaro y D. Gonzalo del año 2007 que viene a reflexionar sobre el asunto y que menciona: 'La instalación de postes y tendido aéreo de cables telefónicos constituye actividad propia de Compañía Telefónica, entrando en juego las responsabilidades del art. 42 respecto de trabajadores de empresa auxiliar ( STS 22-11-2020, RJ 2003, 510).

Pues bien, en el presente caso resulta que MONEGROS SOLAR obtuvo la autorización administrativa para la instalación fotovoltaica 'Los Limonetes' (resolución 23-04-2018) en la que se especificaban las características de la instalación: un campo generador de 153.720 módulos fotovoltaicos Trina Solar subdividida en 10 campos solares cada uno con un centro de inversión-transformación. Para ello realizó un contrato de suministro con ASTURMADI RENNERGY S.L el 28-06-2018 que debía diseñar, fabricar, instalar, y realizar el control de calidad y el montaje mecánico de 2.525 seguidores solares monofila modelo RAG-3PH-60, esto es, módulos fotovoltaicos (contrato aportado por MONEGROS como documento 1). Y ASTURMADI contrató con ALL GREEN el montaje de sus propias estructuras metálicas. No se aportó este contrato, sin embargo, no hay duda que subyacía una relación contractual entre ambas empresas siendo esclarecedora la testifical del Sr. Marcelino quien explicó que ASTURMADI fabrica estructuras metálicas para instalaciones fotovoltaicas, que sus modelos son muy sencillos de montar porque no se precisa soldadura alguna, sino que se ofertan mediante piezas y tuercas, que trabajó en Los Limonetes junto con los trabajadores de ALL GREEN ya que ASTURMADI estaba realizando la supervisión y asesoría técnica a pie de obra.

Por lo tanto, y siguiendo con los razonamientos de la sentencia mencionada, MONEGROS debía realizar una instalación fotovoltaica para lo cual era imprescindible fabricar una estructura metálica y montarla. Se trata, pues, de un ciclo productivo completo. EL hecho de que MONEGROS no se dedique a las estructuras metálicas no excluye que esa dotación sea esencial para atender su encargo. No es una actividad desconectada de su finalidad productiva, sino inherente a la misma pues es impensable una planta solar sin módulos fotovoltaicos. Por otro lado, si ASTURMADI no hubiera contratado con ALL GREEN debería haberse sido ella directamente la que tendría que haber efectuado el montaje.

ASTURMADI articuló buena parte de su defensa en los códigos CNAE regulados por el Real Decreto 475/2007, de 13 de abril que aprobaba la Clasificación Nacional de Actividades Económica 2009. Mencionó que tanto MONEGROS como ALL GREEN tenían un código CNAE 3519, esto es, producción de energía eléctrica frente a ASTURMADI que era 2511 y que se correspondía con la fabricación de estructuras metálicas y sus componentes.

Sin embargo, y si bien a primera vista podría parecer que estamos ante actividades muy dispares, lo cierto es que si comparamos los objetos sociales la aproximación es mayor. MONEGROS se dedica a la producción de energía eléctrica, pero ello incluye todos los servicios y actividades que se requieran. ALL GREEEN se ocupa también de la producción de energía eléctrica comprendiendo la promoción, construcción, mantenimiento y explotación de instalaciones de energía solar fotovoltaica. Y ASTURMADI que tiene un código de fabricación de estructuras metálicas lo es en el área de las energías renovables.

Por otro lado, no puede ignorarse que la Clasificación mencionada responde a una finalidad esencialmente estadística por lo que frente a la misma debe primar la actividad concreta desarrollada. Y en el presente caso, no hay duda que MONEGROS tenía el encargo de instalar un centro solar fotovoltaico, ASTURMADI de hacer la estructura y ALL GREEN de montarla.

MONEGROS insistió en que era promotor y aportó una sentencia del Tribunal Supremo de 20-07-2005, rec. 2160/2004. Sin embargo, dicha resolución se enmarca en la promoción inmobiliaria que tiene una regulación muy específica.

Finalmente, indicar que este planteamiento se ve corroborado por la documentación sobre prevención de riesgos laborales al amparo del art. 24.3 de la LPRL que impone al empresario principal una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su propia actividad.

Por lo que tanto, MONEGROS y ASTURMADI deben responder solidariamente de la reclamación salarial hasta el límite mencionado.

SÉPTIMO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 29.3 del E.T. procede la imposición a la parte demandada del pago del interés por mora del 10 por ciento anual de las cantidades adecuadas en concepto de salario desde el momento en que las mismas debieron ser abonadas (por todas sentencia del TS de 25 de febrero de 2015, rec. 547/2014, de 26 de enero de 2017, rec. 115/2016 y STSJ de Extremadura de 7 de marzo de 2017, rec. 44/2017).

Y respecto de aquellas cantidades que no tienen carácter salarial -indemnización por preaviso, la empresa deberá abonar al trabajador, según lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, el interés legal de esta cantidad desde la fecha de la reclamación judicial hasta su pago.

OCTAVO.En cuanto al Fondo de Garantía Salarial, no cabe en este momento pronunciamiento alguno en cuanto a su responsabilidad ya que habrá de estarse a lo preceptuado en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y a la tramitación previa del oportuno expediente

NOVENO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Fidel contra ALL GREEN GALICIA I S.L., ASTURMADI RENEERGY S.L., MONEGROS SOLAR S.A. y contra FOGASA.

Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa ALL GREEN GALICIA I S.L a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (23 de agosto de 2019) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de71,78euros diarios (incluida p.p. extras) o le indemnice con la cantidad de 986,97euros.

Absuelvo en cuanto a la acción de despido a ASTURMADI RENEERGY S.L y MONEGROS SOLAR S.A.

Condeno solidariamente a ALL GREEN GALICIA S.L., a ASTURMADI RENEERGY S.L. y a MONEGROS SOLAR S.A. a que abonen al trabajador la cantidad 7.989,63euros si bien ASTURMADI RENEERGY S.L. y MONEGROS SOLAR S.A. solo hasta la cantidad de 6.912,93euros más intereses según fundamento de derecho séptimo.

En cuanto a FOGASA, deberá estarse a la responsabilidad legalmente establecida.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el Banco Santander-Banesto. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual como LAJ certifico.

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