Sentencia Social Nº 2296/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 687/2009 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02296/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100696, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000687 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Samuel

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S, MENENDEZ TEJEDOR S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000726 /0008

SENTENCIA Nº: 2296/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a diecisiete de Julio de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000687/2009, formalizado por el Letrado LUCIA GONZALEZ MUD, en nombre y representación de Samuel , contra la sentencia de fecha dos de febrero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000726/0008, seguidos a instancia de Samuel frente a I.N.S.S, T.G.S.S, MENENDEZ TEJEDOR S.L., parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dos de febrero de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) El demandante don Samuel , con DNI nº NUM000 y nacido el 8-7-52, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 dentro del Régimen General y siendo su categoría profesional la de pintor de obra al servicio de la patronal Menéndez y Tejedor S.L. Causó baja laboral el 11-12-06 por enfermedad común, decidiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social una vez agotó 12 meses en I.Temporal, inicial expediente de invalidez permanente.

2) Seguidas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, fueron resueltas por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el demandante está afectado de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión equivalente al 75% de una base reguladora mensual de 1235,66 euros y con eficacia económica inicial de 25- 4-08. La reclamación previa, formulada por disconformidad con el grado de incapacidad, fue desestimada el 29.7.08.

3) El demandante presenta:

EPOC. Osteoporosis establecida severa (-4.5 T-Score). Colapsos vertebrales a nivel D7 L1 y L4. Síndrome lumbar por fracturas vertebrales sintomáticas.

EXPLORACIÓN:

IMC: 58,5/(1,6)^2: 22,85 kg/m^2. TA: 110/70 mm Hg. Exploración cervical: limitación en últimos grados de giro y flexoextensión. Leve contractura paravertebral, con dolor a la palpación de espinosas. AC: RsCsRs. AP: disminución generalizada de MV (murmullo vesicular) en ambos hemotórax. Uñas en vidrio de reloj largas. EESS: dentro de la normalidad, con movilidad conservada y fuerza. Columna lumbar: dolor en zona L4-L5 que se incrementa con extensión. DDS a 20 cms. Escoliosis moderada, con pala ilíaca derecha a 2 cm por encima interlínea respecto a la izquierda. Dolor en zona cadera derecha a la flexión a 90º. Deambulación N. Marcha T/P dentro de la normalidad. Actitud cifótica, apolisalgia lumbar.

4) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 25-4-08.

5) La base reguladora de prestaciones es la indicada de 1235,66 euros mensuales (14 pagas al año), con eventual fecha de efectos económicos iniciales de 25-abril-08.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en fecha 2/02/2009 por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Oviedo en Autos Nº 726/2008 , desestimatoria de las pretensiones deducidas por EL demandante D. Samuel en la demanda originadora del procedimiento de declaración de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, interpone la parte accionante recurso de suplicación, interesando la revocación de la sentencia de instancia y la declaración del recurrente afecto de Incapacidad Permanente Absoluta con los derechos inherentes a la misma.

SEGUNDO.- Con el amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el demandante se interesa la revisión del hecho probado Tercero de la sentencia de instancia modificando una parte del mismo con el siguiente relato que consta con la adición de que "además presenta importante enfisema bilateral difuso e importante ateromatosis en coronarias".

Basa la adición interesada en los documentos obrantes a los folios 45 (Informe del EVI) y 78, correspondiente al informe de neumología en el que se refleja: importante enfisema pulmonar bilateral y difuso de predominio paraseptal, además de importante ateromatosis de arterias coronarias.

En cuanto al presente motivo de suplicación de denuncia de error en la apreciación de la prueba, a través del cual la parte demandante pretende modificar el cuadro patológico referido en el precitado hecho Tercero de la sentencia por el que detalla en el texto contenido en su escrito de formalización, y la inclusión del nuevo párrafo que se postula, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la práctica prohibición al órgano "ad quem" (Sala de lo Social) de modificar, salvo en supuestos muy evidentes, el relato fáctico de la sentencia impugnada por el demandante, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suplir o rectificar aquel relato. Para la estimación de la revisión interesada a través de este cauce procesal, tiene reiteradamente declarado esta Sala, siguiendo la también reiterada jurisprudencia y doctrina del Tribunal Supremo al respecto (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de julio de 1992, 31 de marzo de 1993, 4 de noviembre de 1995 y Sentencia de 12/03/2002 entre otras muchas), que se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por la Magistrada "a quo" a partir de la inmediación, mediante la valoración de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicha Juzgadora de instancia.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Que la revisión sea trascendente para el Fallo que se pretende.

E) Finalmente, que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, que prospere el motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa, como veremos a continuación. En efecto, con el debido amparo procesal del artículo 191.b) de la Ley Rituaria Laboral , por el demandante recurrente se interesa la modificación del hecho probado Tercero señalado, proponiendo la adición señalada. Examinada la revisión interesada, la Sala considera que en el presente caso no se dan los requisitos necesarios a que se alude en este ordinal, pues la modificación interesada no puede considerarse omisión o interpretación manifiestamente errónea de la Juzgadora "a quo" en la apreciación de la prueba, obtenida del Dictamen-Propuesta del EVI a la vista del Informe Médico de Síntesis detallado obrante igualmente en los autos y de los demás documentos, y que la Juzgadora de instancia ha tenido en cuenta. Es doctrina consolidada la que viene afirmando que es aquella Juzgadora quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada, salvo que se evidencie error patente en las pruebas documentales o periciales, ya que las facultades que el artículo 97.2 LPL otorgan a la Magistrada "a quo" no comportan ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por hechos manifiestamente incompletos, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Con el amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Respecto de la Incapacidad Permanente Absoluta, debe señalarse que dicho grado de incapacidad permanente sólo existe y puede ser reconocido cuando las dolencias sufridas inhabilitan o imposibilitan por completo a quien las padece para el desarrollo de cualquier quehacer laboral (arts 137 1 c) y 137.5 LGSS).

La jurisprudencia en la interpretación de este precepto y consecuente configuración del reseñado grado de incapacidad viene entendiendo que éste no sólo es apreciable en quien carece de toda aptitud psicofísica para realizar un trabajo, sino también en quien, manteniendo posibilidad de ejecución de algunas tareas o funciones, adolece, sin embargo, de las facultades necesarias mínimas y precisas para afrontar tal ejecución con la satisfacción y eficacia que normalmente es exigible en el ámbito laboral, de organización y disciplina, amén de profesionalidad. No debe olvidarse que la realización de un trabajo comporta no sólo efectuar determinados cometidos sino también hacerlo con un mínimo de profesionalidad y diligencia, del mismo modo que la valoración de dicha capacidad debe efectuarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías sufridas, por ser tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que actúan sobre las aptitudes, propiciando la restricción de la capacidad de ganancia que pretende protegerse a través de las normas.

CUARTO.- La aplicación de las normas jurídicas cumple la función de subsumir los hechos declarados probados en los preceptos correspondientes, hechos que en el presente caso permanecen inalterados pese a ser combatidos por el recurrente. Por ello, partiendo de la premisa fáctica que nos ofrece la sentencia de instancia, la Sala ha de examinar si efectivamente la Juzgadora "a quo" interpretó y aplicó acertadamente la norma que se dice infringida, según el sentido teleológico de la misma.

Conforme a lo expuesto anteriormente, se ha de buscar en las afecciones físicas del recurrente a través del hecho probado Tercero, que son las recogidas en el Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), sintetizando el Informe Médico de Síntesis. La interpretación que ha de efectuarse de la norma ha de contemplar, como razona la Magistrada "a quo", que el recurrente, cuyo trabajo habitual es el de pintor de obra, a ese momento no presenta patologías lo suficientemente limitantes que le impidan el ejercicio de todas o de las funciones más fundamentales de cualquier actividad, incluidas las de carácter liviano o sedentario, sin tener que acudir para ello a la indicación de que puede trabajar como administrativo, pues si bien tal profesión sí la podría ejecutar teóricamente, hay otras que no requieren estudios o práctica especializada y que podrían ser ejecutados por el recurrente; cosa distinta es que no haya trabajo suficiente y variado en el mercado laboral, algo que el propio Tribunal Supremo descarta, por sí mismo, como motivo para la declaración de la Incapacidad Permanente Absoluta, lo que unido a la edad del recurrente harán en la práctica vano cualquier intento de encontrar un trabajo de tales características. Para ello la Seguridad Social cuenta con la denominada Incapacidad Permanente Total cualificada, que trata de paliar estas situaciones con el 20 % más de pensión y que ya disfruta el recurrente por sus especiales condiciones de edad y de posibilidad de encontrar otro trabajo compatible con su actual patología. Habrá de esperarse algo más de tiempo a ver la evolución que presenta la patología cardio-respiratoria que ahora padece, ya de cierta entidad en estos momentos, pero que debidamente tratada puede mejorar.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Samuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Menéndez y Tejedor S.L. y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.