Sentencia SOCIAL Nº 2340/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2434/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2434 / 17 -K- Sentencia nº 2340 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltmo. Sr. Magistrado
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2340 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por 'Mutua Ibermutuamur' contra la sentencia del Juzgado de
lo Social número 2 de los de Cádiz en sus autos nº 374/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO
MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Adriano contra, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y 'Mutua Ibermutuamur', sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/03/17 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Al demandante señor Adriano se le ha denegado la prestación por cese de actividad por entender que no tuvo ingresos de facturación habiendo elegido el aleatoria aleatoriamente la fecha de interrupción de la actividad.

La solicitud la presentó el día 30 de octubre de 2014 a la mutua y en la Tesorería el día 7 de octubre.



SEGUNDO.- El trabajador estando de alta en régimen de autónomos desde el 31 de agosto de 2010 , cotizando por la prestación POR cese de actividad ,se dio de baja en el RETA el 30 de septiembre de 2014 solicitando la la mutua la prestación por cese de actividad se le deniega el 23 de diciembre de 2014

TERCERO.- Esa declaración anual del IRPF del ejercicio 2013 aparece como cuota líquida y resultado la declaración cero euros

CUARTO. En la solicitud del demandante a la mutua indica como autónomo ha cesado su actividad con motivos económicos y en concreto por pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad en un año completo superiores al 30% de ingresos o al 20 en dos años consecutivos la fecha de cese en la Tesorería es el 30 de septiembre de 2014.

En la declaración anual del IVA de 2013 no hay ingresos; en las trimestrales del IVA, enero a septiembre de 2014 aparece sin actividad.

En la declaración jurada del 2 de diciembre de 2014 en un modelo con envía la mutua el trabajador respecto a los datos relativos al resultado económico motivadores cese de la actividad el ejercicio 2014 se indica que las crías ingresos son del 0% y se añade sin actividad igualmente respecto al ejercicio 2013

QUINTO.- El demandante desde el 1 de agosto de 2010 al 30 de septiembre de 2014 si aparece con cotizaciones en un sistema de información laboral siendo en 2010,por importe de 841,80 euros; en 2011: 850,20; en 2012 850,20 €; en 2013 858,60; y en 2014 hasta el 30 de septiembre: 835,70 € '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- El trabajador, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, interpuso demanda en reclamación del reconocimiento de una prestación por cese de actividad. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz de fecha 9 de marzo de 2017 estimó la demanda interpuesta, reconociendo el derecho del actor al percibo de la expresada prestación por el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2010 y el 30 de septiembre de 2014. Se alza frente a la misma en suplicación la Mutua condenada, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO .- Se plantea el recurso en primer término al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 1 de la Ley 20/2007 de 11 de julio , en relación con el artículo 5.4 a) de la ley 32/2010 de 5 de agosto , así como artículo 3 apartado a) del Real Decreto 1541/2011 . Considera la recurrente que habría sido precisa la existencia de una actividad previa para el lucro del subsidio reclamado, el cual debería haberse solicitado en el momento en el que efectivamente se produjo la causa de cese de la actividad y no cuando el interesado lo consideró oportuno. Entiende que el trabajador había cesado su actividad el 31 de diciembre de 2012 perdiendo con ello su condición de trabajador autónomo desde dicha fecha, con independencia de que siguiera abonando las cuotas de Seguridad Social. No debió haber esperado hasta octubre de 2014, prolongando artificialmente una condición laboral inexistente e irregular. El actor decidió cursar voluntariamente su baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, lo que impediría la declaración de la situación legal de cese de actividad.

Se plantea un segundo motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 11.2 y 3 del Real Decreto 1541/2011 , así como artículo 7.2 y 3 de la Ley 32/2010 de 6 de Agosto . Dichos preceptos establecerían la obligatoriedad de solicitar la prestación económica en el plazo de un mes desde la fecha del cese y para el caso de solicitarse con posterioridad, el descuento del período de cobro de los días que mediasen entre la fecha en la que debió haberse presentado la solicitud y aquélla en la que se hizo.

Cabe proceder al examen conjunto de ambos motivos interpuestos, dada la proximidad de los argumentos jurídicos alegados en los mismos.

La cuestión a dilucidar en las presentes actuaciones es la de si se encontraría en situación de cese de actividad la persona que no desarrolló actividad como trabajador autónomo en el período de 1 año y 10 meses previos a la solicitud de la prestación correspondiente, formulada en fecha 30 de octubre de 2014, habiéndole sido denegada la prestación solicitada por resolución de la Mutua de 23 de diciembre de 2014. El trabajador consignó como causa de cese la de pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad en un año completo superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos años consecutivos. La Mutua colaboradora con la Seguridad Social rechazó el reconocimiento de la prestación aduciendo la falta de acreditación de la situación de cese de actividad.

El solicitante no realizó actividad alguna a lo largo del ejercicio 2013 ni en los tres primeros trimestres del año 2014, según resulta de las declaraciones del IVA correspondientes a las dichas anualidades. Dicha circunstancia aparece asimismo recogida en la declaración jurada presentada a requerimiento de la Mutua recurrente.

Establecía el artículo 5.1 de la Ley 32/3010 de 5 de Agosto , de protección de trabajadores autónomos, en la redacción vigente al tiempo de formularse la solicitud expresada, que '(...) 1. Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público, se exigirá el cierre del mismo durante la percepción de la prestación.

En todo caso, se entenderá que existen estos motivos cuando concurra alguna de las situaciones siguientes: 1º) Unas pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, en un año completo, superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos años consecutivos y completos. En ningún caso el primer año de inicio de la actividad computará a estos efectos.

2º) Unas ejecuciones judiciales tendentes al cobro de deudas reconocidas por los órganos judiciales que comporten, al menos, el 40% de los ingresos de la actividad del trabajador autónomo correspondientes al ejercicio económico inmediatamente anterior.

3º) La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. (...) 3. En ningún caso se considerará en situación legal de cese de actividad: a) A aquellos que cesen o interrumpan voluntariamente su actividad, salvo en el supuesto previsto en el apartado dos, letra b) del presente artículo. (...) '.

Parece claro que la interpretación más adecuada del precepto legal es la que parte de considerar el cómputo de las pérdidas en los periodos inmediatamente anteriores a la situación del cese. Para supuesto análogo al examinado, ya ha establecido esta Sala en sentencia de 19 de julio de 2017 , que ' Y la Mutua, en Resolución de 26-01-15, ratificada por la de 5-03-15, deniega el derecho a la prestación por no haber quedado acreditada la situación de cese de actividad, dado que de la documentación aportada se desprende que no hubo ingresos ni facturación, y por tanto deducen que tampoco hubo actividad, durante el años 2013-14.

Y porque al igual que consigna como únicos gastos, el importe de las cuotas de Seguridad social, también han de tenerse en cuenta como ingresos, la prestación de IT, abonada por la Mutua, que superaron en todos los años 2012, 2013 y 2014, los 9000 euros.

La sentencia recurrida razona que aun cuando se acepte que el actor estaba laboralmente en activo, existen fuertes sospechas de que el alta en Autónomos en la actividad de intermediación financiera es ficticia, no real, ya que el 37,07% del período bianual considerado en el que no estuvo de baja por IT, no consta que tuviera actividad ni ingreso alguno. Por lo que sería razonable pensar que carecía de las condiciones físicas y de salud requeridas como presupuesto para dedicarse profesionalmente a dicha actividad, pudiendo inferirse que se trató de un alta ficticia para mantener cotizaciones y expectativas de derechos de imposible consecución en estado de baja en la actividad. Y tampoco se acreditó la fuerza mayor alegada, por la situación de crisis económica -situación general no concretada- ni por la enfermedad, que amen de no concretarse y acreditar que le impedía el desarrollo de su actividad, la misma no justifica la prestación.

Comparte esta Sala los argumentos expuestos de forma clara y meridiana por la sentencia recurrida, en la que no se aprecia infracción de norma sustantiva alguna; pues efectivamente, el RD 1541/11 de 31 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 32/2010 de 5 de agosto, regula las reglas especiales en cuanto a la situación legal de cese, en su art. 3 y establece que 'en los casos de cese de actividad por concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, se computarán las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad en los períodos de referencia, a que se refiere el artículo 5.1 a) 1º de la Ley 32/2010 de 5 de agosto . En tales casos, se considerarán los que sean inmediatamente anteriores al cese en la actividad, entendiendo su cómputo desde la concurrencia de la causa de cese'.

Y el art. 4 de la citada norma , en cuanto a la acreditación de tal situación por motivos económicos, señala que se acreditará mediante una declaración jurada del solicitante en la que haga constar la causa del cese de actividad, acompañada de documentación que le sirva de fundamento y acredite el motivo alegado, y añade que 'cuando se aleguen motivos económicos, se podrá acompañar documentación fiscal relevante, caso de declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre el Valor añadido, o certificado de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o autoridad competente de las Comunidades Autonomas, en el que se recojan los ingresos percibidos'.

Pues bien, en el caso que aquí se analiza, no se contempla ni un solo ingreso del actor, derivado de su actividad económica, desde el inicio de la misma; y de hecho, en toda la documentación aportada tan solo figuran ingresos correspondientes a prestaciones de IT; con lo cual es razonable la duda sobre el ejercicio efectivo de una actividad económica, en la que no se ingresa absolutamente nada en varios años, a excepción de las prestaciones de IT; y que tampoco genera ningún tipo de gasto; ya que los únicos consignados corresponden al abono de cuotas de Seguridad social. Con tales datos, hemos de compartir el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de que no se acreditan pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad, ya que los únicos gastos que se acreditan en modo alguno se pueden considerar tales, pues son gastos el abono de cuotas de Seguridad Social.

Y si bien es cierto que la lista de motivos económicos que recoge la norma, pudiera considerarse abierta, no lo es menos que aun cuando acudiésemos al art. 51 y 52 del ET , equiparando los motivos económicos que justifican la extinción contractual por causas objetivas, a los que justificasen el cese de actividad en los autónomos, lo cierto es que en el Estatuto -art. 51- 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior'.

Y en el supuesto que aquí analizamos, no se aportan unos resultados de la actividad económica de los que pueda inferirse una situación económica negativa, en cuanto que en las declaraciones de IRPF que se aportan no se constata en ningún momento ningún ingreso ni ningún gasto derivado de la actividad; con lo que no es posible apreciar unas pérdidas o una disminución de ingresos, ya que no consta que tal actividad haya reportado ingreso alguno en ningún momento al actor.

Y, como señalaba la sentencia recurrida, si computamos las prestaciones de IT, en tanto que ingresos equiparables a los de su actividad, ya que el derecho a las referidas prestaciones nace precisamente por la actividad del demandante, pues de no encontrarse de alta y cotizando no tendría derecho al percibo de tales prestaciones ; las prestaciones están dirigidas precisamente a sustituir y compensar la falta de ingresos directos de la actividad, por la situación de incapacidad temporal para desarrollar la misma; y en el mismo sentido, se computarían las cuotas de Seguridad social ingresadas, dentro de los gastos; tampoco en este caso, podría hablarse de situación negativa o de pérdidas.

En consecuencia, no podemos entender acreditada esa concurrencia de motivos económicos que colocarían al actor en una situación legal de cese de actividad. (...)'.

No puede considerarse que al tiempo de formular la solicitud inicial, se hallara el trabajador en la situación legal de cese de actividad, puesto que en el año y 10 meses precedentes a la misma, no vino a realizar actividad alguna cuyas pérdidas hubieran debido determinar la situación de necesidad que la prestación que solicita vendría a cubrir. Ni puede admitirse que la misma se hubiera originado en la fecha de aquella solicitud, en razón de que la declaración del impuesto referido a las actuaciones se efectuase durante la anualidad de 2014 como considera la sentencia de instancia, puesto que es claro que la regulación aplicable se refiere al cese material de actividad y no a la fecha de eventual constatación formal de la misma, lo que parece especialmente claro en supuestos como el examinado, de inactividad absoluta durante tan largo periodo de tiempo.

Determina en el artículo 3 a) del Real Decreto 1541/2011 de 31 de octubre , que desarrollaba la Ley 32/2010, de 5-8-2010, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos en este orden de cosas, que ' En desarrollo de lo establecido en el artículo 5 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , se establecen las siguientes normas: a) En todo caso, el hecho causante se entenderá producido el último día del mes en que tenga lugar la situación legal de cese de actividad.

b) En los casos de cese de actividad por concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, se computarán las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad en los períodos de referencia, a que se refiere el artículo 5.1.a).1.º de la Ley 32/2010, de 5 de agosto . En tales casos, se considerarán los que sean inmediatamente anteriores al cese en la actividad, entendiendo su cómputo desde la concurrencia de la causa de cese. (...) '.

Carecería de sentido en otro supuesto, la mención que efectúa el artículo 11 del propio Real Decreto 1541/2011 de 31 de octubre , cuando señala que ' ...2. El reconocimiento del derecho a la protección por la situación legal de cese de actividad se podrá solicitar hasta el último día del mes siguiente al que se produjo el cese de actividad, mediante la cumplimentación del impreso de solicitud y la aportación de los documentos que en este real decreto se indican para cada supuesto.

3. En caso de presentación de dicha solicitud transcurrido el plazo fijado en el apartado anterior, y siempre que el trabajador autónomo cumpla con el resto de requisitos exigidos legalmente, se descontarán del período de percepción los días que medien entre la fecha en que debería haber presentado la solicitud y la fecha en que se llevó a cabo tal presentación.

En los casos de solicitud fuera de plazo el derecho nacerá a partir del día de presentación de la solicitud.

'.

Debe estimarse en consecuencia el motivo del recurso, y revocarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ibermutuamur, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 274 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz de fecha 9 de marzo de 2017 en el procedimiento seguido a instancias de D. Adriano frente a la recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, revocando aquélla y absolviendo a los codemandados de los pedimentos aducidos en la demanda iniciadora de las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2434- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a 19 de julio de dos mil dieciocho.