Sentencia Social Nº 2343/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2177/2015 de 08 de Diciembre de 2015

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  • Orden: Social
  • Fecha: 08 de Diciembre de 2015
  • Tribunal: TSJ Pais Vasco
  • Ponente: Molina Castiella, Ana Isabel
  • Núm. Sentencia: 2343/2015
  • Núm. Recurso: 2177/2015
  • Núm. Cendoj: 48020340012015102139

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2177/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000798

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0000798

SENTENCIA Nº: 2343/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Bernarda contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre despido (DSP), y entablado por la citada recurrentefrente a EDIFICACIONES GOBELAS S.A., FOGASA y MELIA HOTELS INTERNATIONAL S.A..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. La actora Doña Bernarda , con DNI NUM000 , ha prestado sus servicios profesionales por cuenta y a las órdenes de la empresa codemandada MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, S.A. (en adelante MELIÁ), con la categoría profesional de camarera de pisos, antigüedad desde el 22/03/99 y salario bruto anual de 20.733,96 euros (1.727,83 euros x 12).

Hasta la fecha de la extinción impugnada, la actora prestó servicios exclusivamente en el centro de trabajo ubicado en la c/ Fueros nº 2 de Bilbao.

SEGUNDO. La actora ha venido prestando servicios como trabajadora fija-discontinua y, según resulta de la Vida laboral aportada como documento 4 bis y que se da por expresamente reproducida, consta de alta durante 212 días por cuenta de EDIFICACIONES GOBELAS, S.A. y 4.155 días por cuenta de MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, S.A.

TERCERO. El último llamamiento de la actora se produjo con efectos al 13/08/14, notificándosele por la empresa comunicación fechada el 14/11/14., con el siguiente contenido:

'Doña. Bernarda

Mediante el presente escrito, a los efectos previstos en el número 5 del Art. 1 del Real Decreto 625/1984, de 2 de Abril , le comunicamos que el próximo día 30 de Noviembre de 2014 quedará interumpida la ejecución de su contrato de trabajo como fijo discontinuo por haber concluido el periodo de actividad por el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legal y/o convencionalmente establecido'.

CUARTO. La codemandada EDIFICACIONES GOBELAS, S.A. es titular dominical del conjunto destinado a hotel ubicado en parte de las plantas de sótano y baja y la totalidad de las plantas primera a quinta y bajo cubierta del edificio nº 2 de la c/ Fueros de Bilbao, constando registralmente inscrita dicha propiedad el 10/07/97, estando todavía el edificio en construcción (documento nº 2 del ramo de EDIFICACIONES GOBELAS, S.A.)

QUINTO. Obra en autos como documento nº 5 del ramo de MELIÁ, concesión municipal fechada el 4/09/02 y otorgada a EDIFICACIONES GOBELAS, S.A., de licencia de apertura de establecimiento dedicada a Hotel-Restaurante y Cafetería, sito en Fueros nº 2 lonja de Bilbao.

SEXTO. EDIFICACIONES GOBELAS, S.A. comenzó la explotación del establecimiento expresado en el Hecho anterior bajo la denominación 'HOTEL ARENAL', otorgándose el 19/11/99 contrato privado de arrendamiento de industria, entre aquélla y MELIÁ -entonces SOL MELIÁ S.A.- (documento nº 10 del ramo de esta última, y documento nº 4 de EDIFICACIONES GOBELAS, S.A., dándose por íntegra y expresamente reproducido), por el que MELIÁ arrienda el negocio hotelero, con todas las licencias administrativas, instalaciones, muebles, enseres, útiles y maquinarias, que la arrendataria considera aptos y suficientes para la explotación normal de la industria hotelera, acordándose la entrega el 30/11/99, con una duración pactada hasta el 1/12/14

En la estipulación XII del citado contrato, se dispone que a su finalización MELIÁ deberá liquidar y saldar su obligaciones tributarias, laborales o de cualquier otra clase que le correspondan por la explotación del Hotel '(¿) y, especialmente, las indemnizaciones que pudieran generarse en favor de los trabajadores como consecuencia de la extinción de sus respectivos contratos laborales, sin que EDIFICACIONES GOBELAS, S.A. quede obligada en modo alguno a subrogarse en la posición de SOL MELIÁ, S.A, respecto de las obligaciones laborales contraídas por ésta durante la vigencia del arrendamiento'.

SÉPTIMO. Con efectos al 1/12/99 MELIÁ -entonces SOL MELIÁ S.A.- subrogó a la plantilla del Hotel, hasta entonces de alta por cuenta de EDIFICACIONES GOBELAS, S.A.

OCTAVO. MELIÁ remitió a EDIFICACIONES GOBELAS, S.A., comunicación fechada el 27/05/13, obrante como documento nº 11 de su ramo de prueba, con el siguiente contenido:

'Muy Sr. Nuestro:

En relación con el contrato de arrendamiento de industria del 'Hotel Arenal', suscrito entre esa Entidad y Sol Meliá, S.A., (hoy Meliá Hotels International, S.A.), de fecha 19 de noviembre de 1.999, por medio del presente burofax, y en virtud de lo establecido en la cláusula segunda del citado contrato, le comunicamos la finalización del mismo con fecha 1 de diciembre de 2014, lo cual denunciamos fehacientemente, según lo pactado, con más de doce meses de antelación a la fecha de expiración del período de vigencia.

Atentamente..'.

NOVENO. MELIÁ remitió a EDIFICACIONES GOBELAS, S.A., nueva comunicación fechada el 26/02/14, obrante como documento nº 12 de su ramo de prueba, con el siguiente contenido:

'Muy Sr/es. Nuestro/s:

Les enviamos el presente como continuación a la comunicación de fecha 25 de mayo de 2013, entregada en mano el siguiente 7 de junio, por la que poníamos en su conocimiento la finalización del contrato de Arrendamiento de Industria Hotelera del 'Hotel Arenal' con fecha 1 de diciembre de 2014.

Dada la situación, siendo la intención de esta parte llevar a cabo una pacífica entrega y desafiliación del Hotel Arenal así como que, en su caso, en todo momento sea posible la continuidad del negocio por su parte, o un tercero, si así lo desean, nos ponemos en contacto con

Uds. con la finalidad de que nos comuniquen en el plazo máximo de quince días desde la recepción del presente si están interesados que por parte de la Central y demás canales de contratación de Meliá Hotels International se realicen reservas, para dicho Hotel para fechas posteriores al 1 de diciembre de 2014 en las cuales se subrogarían.

Igualmente, les comunicamos que por parte de Meliá Hotels International, S.A., se procederá a resolver con fecha 1 de diciembre de 2014 todos aquellos contratos de mantenimiento de instalaciones del Hotel, así como de suministros, suscritos con proveedores. No obstante lo anterior, quedamos a su disposición para facilitarles una relación y copia de dichos contratos en el supuesto que pudieran estar interesados en subrogarse en alguno de ellos a la fecha de finalización del contrato.

En espera de sus noticias, atentamente,

DÉCIMO. MELIÁ remitió a EDIFICACIONES GOBELAS, S.A., una tercera comunicación fechada el 3/07/14, obrante como documento nº 8 de su ramo de prueba, con el siguiente contenido:

'Muy Sr. Nuestro:

Le enviamnos el presente como continuación al burofax remitido anteriormente por Meliá Hotels International, S.A. relativos a la comunicación de la finalización con fecha 1 de diciembre de 2.014 del contrato de Arrendamiento de industria Hotelera del Hotel Tryp Arenal que tienen suscrito ambas Entidades.

En concreto, y respecto a la plantilla de trabajadores que prestan sus servicios laborales en el Hotel, hemos de comunicarles que nuestros esfuerzos para la efectiva recolocación de dichos trabajadores han devenido del todo inútiles.

Así, ha resultado que el único centro con el que contamos en la ciudad de Bilbao, Hotel Meliá Bilbao, no cuenta con vacante alguna.

Por ello, les comunicamos que los trabajadores adscritos al Hotel Tryp Arenal serán liquidados y dados de baja en la Seguridad Social por Meliá Hotels International, S.A., con fecha 1 de diciembre de 2.014, una vez resuelto el contrato de arrendamiento que a día de hoy tenemos firmado, siendo de aplicación a partir de dicho momento lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Lo que les comunicamos a los efectos oportunos'.

UNDÉCIMO. EDIFICACIONES GOBELAS, S.A. remitió contestación mediante correo electrónico de 18/11/14, obrante como documento nº 12 del ramo de MELIÁ, dándose por íntegramente reproducido en el que, a los efectos de interés actual, se indica que la finalización de contratos de trabajadores es 'de exclusiva competencia de MELIÁ HOTELES'.

DUODÉCIMO. No se discute que el centro de trabajo donde prestaba servicios la actora fue cerrado el 1/12/14.

DECIMOTERCERO. La empresa realizó 9 extinciones por causas objetivas con efectos al 12/12/14, correspondiendo las restantes extinciones a trabajadores fijos discontinuos.

DECIMOCUARTO. La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMOQUINTO. El 23/01/15 se celebró acto de conciliación con el resultado de intentado sin avenencia, habiéndose presentado la papeleta el 30/12/14.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda deducida por Bernarda contra MELIA HOTELS INTERNATIONAL S.A., EDIFICACIONES GOBELAS S.A. y FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora realizado con efectos al 1/12/14, condenando exclusivamente a EDIFICACIONES GOBELAS, S.A. a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 28.956,54 euros.

Para el caso de optarse por la readmisión, la empresa deberá abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 56,81 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que la actora encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

La empresa condenada deberá poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes expresado de CINCO DÍAS si opta o no por la readmisión, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo.

Todo ello acordando la libre absolución de MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, S.A. y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.


Fundamentos

PRIMERO.-La actora ¿fija discontinua de la codemandada Meliá Hotels Internacional SA (en adelante H. Meliá), interpuso demanda interesando la declaración de nulidad y subsidiariamente improcedencia del despido operado el 14.11.14, pretensión dirigida frente a H. Meliá y Edificaciones Gobelas SA (E. Gobelas) por existir subrogación empresarial.

La sentencia descarta la caducidad de la acción de despido opuesta por las empresas considerando que el día inicial del cómputo para el ejercicio de la misma sería, en la hipótesis más favorable para las empresas, el 1.12.14 al cesar la actora en la empresa el 30.11.14, por lo que hasta la fecha de presentación de la papeleta de conciliación habían transcurrido dieciocho días hábiles, de modo que la demanda se interpuso el vigésimo día hábil siguiente a la extinción (considerando la suspensión de la caducidad por la celebración del intento conciliatorio), y tras rechazar la nulidad del despido sustentada en la necesidad de adoptar el trámite de despido colectivo (al no alcanzar las extinciones contractuales operadas el número de diez trabajadores), declara improcedente el despido condenando a E. Gobelas a hacer frente a sus consecuencias, decisión sustentada en la existencia de sucesión empresarial del art.44 ET por reversión del arrendamiento de industria desde H. Meliá a E. Gobelas, conforme al contrato de arrendamiento de industria que suscribieron ambas codemandadas.

Decisión judicial que se recurre en suplicación por la actora sosteniendo que H. Meliá debió acudir a un despido colectivo para extinguir los contratos de la totalidad de la plantilla del centro de trabajo y no a despidos objetivos de los trabajadores indefinidos excluyendo a los fijos discontinuos como ha hecho H. Meliá, invocando en apoyo de su tesis la STSJE de 13.5.15 dictada en interpretación del art. 1 de la Directiva 98/59/CE del Consejo , de 20 de junio, apoyando igualmente su pretensión en la completa inobservancia de los requisitos de forma para extinguir el contrato de trabajo.

Tanto H. Meliá como E. Gobelas impugnan el recurso de suplicación, presentando esta segunda un escrito de impugnación en el que tras referirse al recurso y subrayar que para el supuesto de estimación la responsabilidad del despido recae sobre H. Meliá, seguidamente con amparo en el art.197.1 LRJS plantea una serie de revisiones fácticas y causas jurídicas de oposición a la sentencia para concluir solicitando su absolución.

H. Meliá muestra su frontal oposición al contenido del escrito de impugnación de E.Gobelas al emplear indebidamente el cauce del art.197 LRJS para recurrir en suplicación la sentencia, desbordando completamente la filosofía y finalidad de dicho precepto legal.

En efecto, si E. Gobelas estaba disconforme con lo resuelto en sentencia debió formular frente a la misma el pertinente recurso de suplicación, observando los requisitos de forma y fondo a los que la LRJS supedita el mismo, puesto que la norma procesal no le otorga en el trámite de impugnación una segunda oportunidad para recurrir, únicamente la de apoyar mediante la rectificación de los hechos y otros fundamentos jurídicos, el fallo de la sentencia recurrida como se desprende del art.197.1 LRJS , e interpreta la Sala Cuarta en sentencia de 17 de diciembre de 2013, rcud 5094/2013 .

En dicha sentencia, a propósito de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del art. 197 LRJS , el alto Tribunal afirma que 'En el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar: - Motivos de inadmisibilidad del recurso. - Rectificaciones de hechos. - Causas de oposición subsidiarias. En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada'.

Esta conclusión la obtiene el Tribunal Supremo del tenor literal del precepto, que no establece que en la impugnación del recurso se pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada pues de acuerdo con los arts.202 y 203 LRJS -que regulan los efectos de la estimación del recurso-, se contempla única y exclusivamente el recurso y no su impugnación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte, conclusión que también ampara en el art.211 LRJS , añadiendo que si se admitiera que la impugnación puede alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario, cuando la parte recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la Seguridad Social, no tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto en los arts.229 y 230 LRJS , con lo que se frustraría la finalidad perseguida por dichos preceptos de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura.

En consonancia con lo expuesto, desde ahora significamos que del referido escrito de impugnación únicamente consideraremos la real impugnación al recurso de suplicación que contiene en su parte primera, pero no las rectificaciones fácticas que propone ni las causas de censura jurídica que, en su caso, debió actuar vía recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia y su absolución, y no aprovechar un cauce procesal para una finalidad que no tiene.

SEGUNDO.-A fin de situar correctamente la controversia, fijando los términos del debate, se impone recordar una serie de extremos recogidos en sentencia.

De acuerdo con la misma, E.Gobelas comenzó a explotar el establecimiento de hotel-restaurante y cafetería situado en Fueros nº 2 de Bilbao bajo la denominación Hotel Arenal, si bien el 19.11.99 realizó con H.Meliá (entonces Sol Meliá) un contrato privado de arrendamiento de industria, con duración pactada hasta el 1.12.14, destacando del mismo que en su estipulación XII se dispuso que a su finalización era Meliá quien se haría cargo de la liquidación y de saldar las obligaciones tributarias, laborales y de cualquier índole y especialmente las indemnizaciones a sus trabajadores por la extinción de los contratos, sin que E.Gobelas asumiera obligación alguna respecto de los mismos.

Vigente dicho arrendamiento de industria, H.Meliá comunicó a E. Gobelas ya en mayo de 2013 que finalizaría el contrato el 1.12.14, y nuevamente en febrero y julio de 2014 envío comunicaciones a E. Gobelas en los términos que obran en sentencia (hechos probados octavo, noveno y décimo), respondiendo E. Gobelas el 18.11.14 con el documento nº12 de H. Meliá, en el que destaca, a los fines que nos ocupan, que subrayó que el pacto firmado significaba que la finalización de los trabajadores era exclusiva responsabilidad de H. Meliá.

La actora inició la relación laboral como camarera de pisos el 22.3.99, constando que el 1.12.99 H. Meliá (entonces Sol Meliá), subrogó a la plantilla del Hotel, hasta entonces de alta por cuenta de E. Gobelas (hecho probado séptimo), centro de trabajo que cerró el 1.12.14, realizando el 12.12.14, H. Meliá nueve despidos por causas objetivas, extinciones correspondientes a los trabajadores indefinidos del centro, siendo los restantes contratos de trabajadores fijos discontinuos como la demandante, a los que no se indemnizó por la extinción de sus relaciones laborales.

La sentencia recurrida descarta que H. Meliá tuviera que acudir al cauce del despido colectivo puesto que no se alcanza el umbral de trabajadores afectados establecido en el art.51 ET , dado que los trabajadores fijos discontinuos no han de computarse a tales efectos, citando en apoyo de su tesis STSJ Galicia 17.10.12, rec.3231/2012 , y aprecia sucesión empresarial por reversión de la actividad a E. Gobelas, que debió asumir a la trabajadora.

TERCERO.-El primer motivo, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , propone la variación el hecho probado decimotercero, a fin de que conste que se ha procedido a extinguir la totalidad de los contratos de trabajo de toda la plantilla, compuesta por más de veinte trabajadores, sin que al personal fijo-discontinuo se le haya entregado comunicación extintiva alguna.

La revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes tanto en la indicación de qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, señalando la concreta prueba documental y/o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la redacción de los hechos probados, y cómo influye la misma en la variación del signo del pronunciamiento, variación que debe ser trascendente para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ).

El art. 196.3 LRJS dispone que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados', de modo que se ha de citar la concreta documental, de la que se ha de desprender de forma clara, patente y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la variación que se pretende, tendente a corregir el error judicial cometido, y trascendente para el fallo.

En este supuesto no se indica documento alguno que sustente la modificación por lo que no cabe aceptarla al faltar uno de los requisitos precisos para ello, pero en todo caso se desprende de la redacción del propio ordinal junto con el hecho probado duodécimo (que señala que el centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora se ha cerrado el 1.12.14) y de los razonamientos de la sentencia que se han extinguido la totalidad de los contratos de trabajo del centro, si bien los trabajadores fijos discontinuos han visto extinguida su relación laboral por la vía de hecho, por su falta de llamamiento.

CUARTO.- Abordando la censura jurídica que contiene el motivo impugnatorio segundo, debidamente amparada en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia en un primer apartado la infracción del art.51 ET en relación a la doctrina STSJUE de 13.5.15, y en un segundo epígrafe la infracción de los arts.49 , 51 , y 52 c) ET , ante la completa omisión de toda formalidad para poner fin al contrato de la actora, trabajadora fija discontinua.

Sostiene que la unidad de referencia a la que ha de acudirse, conforme a la citada sentencia del TSJUE, es el centro de trabajo, por lo que en este supuesto debió seguir la empresa el trámite del despido colectivo, y no realizar los despidos objetivos para poner fin a la relación laboral de los trabajadores indefinidos sin mediar comunicación alguna para el caso de los fijos discontinuos, solicitando la declaración de improcedencia del despido con condena tanto a H. Meliá como a E. Gobelas a las consecuencias del mismo.

H. Meliá se opone argumentando que en el centro de trabajo, Hotel Arenal no se ha producido un número de despidos superior a veinte, sin que se admita que los contratos de trabajo de los fijos discontinuos computen a los efectos de los despidos objetivos, incidiendo en que respecto de estos trabajadores no concurre elemento causal económico, técnico, organizativo o productivo al que acudir para amparar su extinción contractual, que tiene lugar por la falta de llamamiento para la prestación de servicios, subrayando que la subrogación de E. Gobelas no se ha discutido en el recurso, ni se ha impugnado por la empresa por la vía adecuada (el recurso de suplicación).

Rechaza que no comunicara su cese a la actora toda vez que el hecho probado tercero de la sentencia permanece inalterado, ordinal que refleja que el último llamamiento se produjo el 13.8.14 , notificándose por la empresa comunicación fechada el 14.11.14. Es decir, se comunicó el cese a la trabajadora, siendo cuestión distinta que no se le haya vuelto a llamar conforme a su calendario de trabajadora fija discontinua.

Por su parte E. Gobelas en su escrito impugnación mantiene que ha sido ajena al despido de los trabajadores y, en general, a cualquier cuestión relacionada con los mismos, rechazando toda responsabilidad en el despido de la actora.

Esta Sala se ha pronunciado ya sobre despidos similares al ahora analizado en recientes sentencias de 27 de octubre del año en curso (rec 1835/2015 ), dictada con ocasión de la demanda por despido promovida frente a las mismas mercantiles por una trabajadora indefinida que vio extinguida su relación laboral por despido objetivo, y a propósito de trabajadores fijos discontinuos en las dictadas el 3 y el 24 de noviembre también de 2015 (rec.1871/2015 y 2098/2015), línea decisoria que vamos a seguir.

Decíamos en nuestra sentencia de 3.11.15, rec.1871/2015 , que 'Meliá se limitó a comunicar a la demandante, con fecha 14.11.2014 y con efectos al 30.11.2014, que quedaría interrumpida la ejecución de su contrato de trabajo como fija discontinua por la conclusión del período de actividad para el que fue ocupada y sin perjuicio de su reanudación siguiente (hecho probado 3º), y ello a pesar de ser conocedora que la finalización del contrato de arrendamiento de industria que suscribió con Gobelas el 19.11.1999 iba a conllevar el cierre del hotel (o cuando menos la falta de su explotación por Meliá) y su falta de nuevo llamamiento por la que había sido su empleadora o por Gobelas debido al compromiso que habían adquirido de que Meliá procedería a devolver las instalaciones, muebles, enseres, útiles y maquinaria, y de que se haría cargo de la liquidación de todas las obligaciones tributarias, laborales o de cualquier otra clase, especialmente de las consecuencias derivadas de las extinciones de los contratos laborales (estipulación XII del contrato)..', y concluíamos que H. Meliá incumplió con las exigencias legalmente previstas para poner fin al vínculo laboral con la demandante, y si bien el deber subrogatorio de la demandante por E. Gobelas resultaba inamovible pues se declaraba en la sentencia recurrida con amparo en el 44 del ET, acudíamos entonces a los argumentos ofrecidos en nuestra sentencia de 27.11.15 (rec.1835/2015 ).

En dicha sentencia afirmábamos que el fin del arrendamiento de industria con la entrega a E. Gobelas de todas las pertenencias que permiten la explotación del negocio no resultaba ajeno al despido sufrido por la trabajadora, puesto que es la finalización del arrendamiento de industria la causa de la extinción del contrato de la actora, y los términos en los que se pactó ese arrendamiento y su conclusión el motivo por el que E. Gobelas no asumió a los trabajadores de H. Meliá, tratándose de un pacto para evitar la aplicación de los efectos del art.44 ET , por tanto fraudulento, como también resultan por la misma razón en fraude de ley los despidos llevados a cabo por H. Meliá, tal y como en un supuesto similar había entendido la Sala Cuarta en sentencia de 18.2.14, rec. 108/2013 .

El Tribunal Supremo en dicha sentencia subraya que en los supuestos de sucesión empresarial, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, es una subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes (sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el 44.3 ET), y la exclusión de esa subrogación por acuerdo entre las empresas y vía un procedimiento de despido colectivo, entra de lleno en el fraude de ley, expresando que 'el pacto interempresarial tendente a evitar las previsiones que el art. 44 ET tiene establecidas en materia de sucesión, o sea, de una actuación consistente en la utilización de las previsiones del art. 51 del Estatuto - norma de cobertura - para evitar la aplicación del art. 44 de la misma, o sea para evitar las consecuencias laborales de una transmisión, en clara incursión en el supuesto fraudulento contemplado en el art. 6.4 del Código Civil , que debe llevar como consecuencia la nulidad del acto llevado a cabo como dispone el indicado precepto, y ha de ser entendido aplicable al caso'.

Por ello, y partiendo de la declaración de sucesión empresarial entre H. Meliá y E. Gobelas contenida en la sentencia recurrida (aspecto que por lo demás ha quedado firme al no ser combatido por las empresas), afirmando que lo esencial no es que E. Gobelas continúe o no con la explotación del hotel, sino la transmisión del centro de trabajo (el hotel) que constituye una unidad de producción susceptible de continuar la actividad económica preexistente, manteniéndose la identidad del objeto de la transmisión ( STS 10.5.13, rcud. 683/2012 ), es clara la responsabilidad en el despido de la actora de E. Gobelas, pero también de H. Meliá, que pretende en cumplimiento del pacto suscrito en su día, transmitirle la empresa libre de trabajadores, acuerdo entre empresas y actuación de H. Meliá en fraude de ley, máxime cuando ni siquiera observó el cauce del despido colectivo conforme denuncia el recurso, y al que venía obligada de acuerdo con la STJUE de 13.5.15 que se invoca.

Acudíamos a la interpretación de dicha sentencia efectuada en la nuestra de 21.5.15, demanda 5/2015 , en la que en aplicación del criterio contenido en la referida STJUE afirmábamos que 'la sustitución del término 'centro de trabajo' por el de 'empresa' sólo puede considerarse favorable a los trabajadores si dicho elemento es adicional y no implica el abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se alcanzaría el número de despidos exigido por la Directiva para aplicar la calificación de 'despido colectivo'.

Y concluíamos que puesto que la extinción contractual en el supuesto examinado afectaba a la totalidad de la plantilla del centro, los trabajadores indefinidos (nueve trabajadores), y los trabajadores fijos discontinuos que han visto igualmente extinguidos sus contratos por falta de llamamiento, no es solo que la suma de estos últimos (entre ellos la actora) con los trabajadores indefinidos supere los diez trabajadores ¿ de modo que se acuda al art.51 ET o al art.1.1.a) i) de la Directiva 98/1959 de 20 de julio, H . Meliá debió seguir el trámite de despido colectivo-, es que además son extinciones realizadas en fraude de ley para evitar la aplicación de las consecuencias del art.44 ET , y por tanto y siguiendo el criterio de la Sala Cuarta expuesto en la sentencia de 18 de septiembre de 2014 determina la nulidad del despido con condena solidaria a ambas empresas a las consecuencias del mismo, nulidad que también opera ex art. 124.ll LRJS .

Las consecuencias del despido nulo son las que derivan de los apartados 5 y 6 del art. 55 del ET , esto es, en la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido (1.12.14).

En relación al alcance que debe otorgarse a los salarios de tramitación nos remitimos a lo resuelto por el Juzgado en Auto de fecha 23.6.15 dando respuesta a la aclaración/rectificación de la sentencia planteada por Gobelas, por lo que no atendemos su petición indebidamente planteada a través del cauce del 197.1 de la LRJS en su escrito de impugnación.

QUINTO.-No ha lugar a la condena en costas dada la estimación del recurso de suplicación ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estimael recurso de suplicación interpuesto por Dª Bernarda frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, dictada el 3-6-15 , en los autos nº 84/15, sobre despido, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Meliá Hotels International SA, Edificaciones Gobelas SA. y FOGASA. Se revoca la sentencia recurrida, declarando la nulidad del despido de la demandante, condenando solidariamente a las codemandadas Meliá Hotels International SA y Edificaciones Gobelas SA a su readmisión en las mismas condiciones ostentadas con anterioridad al despido y con abono de los correspondientes salarios de tramitación desde la fecha del despido. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2177-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2177-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.


Despido colectivo
Centro de trabajo
Subrogación empresarial
Trabajador indefinido
Días hábiles
Trabajador fijo discontinuo
Contrato fijo discontinuo
Responsabilidad
Contrato de Trabajo
Despido improcedente
Despido nulo
Caducidad
Papeleta de conciliación
Subrogación
Trabajador fijo
Fraude de ley
Prueba documental
Error judicial
Despido del trabajador
Despido por causas objetivas
Derechos en materia laboral
Ope legis
Pago del salario
Readmisión del trabajador
Salarios de tramitación