Sentencia Social Nº 236/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 181/2016 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00236/2016

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104246

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000181 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000697 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaI N S S

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ZARAGOZA INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Matías

ABOGADO/A:VICTOR CASTILLON MIRANDA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 181/2016

Sentencia número 236/2016

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a trece de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 181 de 2016 (Autos núm. 697/2014), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 18 de noviembre de 2015 ; siendo demandante D. Matías , sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Matías , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 18 de noviembre de 2015 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Matías contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , declarando que la base reguladora de la INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL asciende a 898,95 euros, siendo desestimada la petición sobre declaración y reconocimiento de INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTA'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El actor D. Matías , nacido el NUM000 -1953 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , tiene como profesión habitual la operario de hostelería (camarero).

SEGUNDO.- El demandante acredita vida laboral que se detalla en autos, al folio 68 a 84 del expediente administrativo.

TERCERO.- Se inició el 16-07-2014 proceso de IT derivada de enfermedad común y fecha de baja médica el 25-08-2015. El 8-09- 2014 el INSS resolvió reconocer IPT, reconociendo una BR de 605,91 euros, y con un porcentaje del 75%, al concurrir en este, circunstancias de mayor dificultad para encontrar un nuevo empleo. El informe del EVI de 27-08-2014 determinó como cuadro clínico residual: 'diabetes mellitus insulodependiente. Abuso de alcohol crónico. Coxartrosis bilateral. Lesiones hipóxico- isquémicas crónicas en sustancia blanca supratentorial. Pequeñas imágenes hipodensas en núcleo lenticular derecho y región subinsular izquierda sugestivas de infartos lacunares crónicos'. Indicó como limitaciones orgánicas y funcionales: 'omalgia bilateral en reposo y actividad. Limitación de la movilidad de ambos hombros (abducción activa 100º derecha y 90º izquierdo, antepulsión 120º derecho y 90º izquierdo, limitación rotaciones). Deterioro cognitivo leve con pérdida de memoria reciente. Sintomatología neurológica (ataxia). Rasgos de personalidad mixtos'.

CUARTO.- Deducida reclamación previa en la que se solicita se le reconociera afecto a IPA y una BR de 907,56 euros a partir de las cotizaciones acreditadas de julio de 2006 y junio de 2014. Dicha reclamación fue desestimada por resolución de 7-11-14.

QUINTO.- El actor fue diagnosticado de hipertensión arterial y diabetes mellitus insulodependiente. Fractura de tibia peroné izquierda en el año 2011. Peritonitis por ulcus perforado a los 54 años. Apendicectomía, tabique nasal, vasectomía. Operado de catarata ojo izquierdo. Varias tenciones por celulitis secundaria a úlcera en planta de pie, con úlcera interdigital traumática. Alcoholismo crónico y fumador. En julio de 2014 se informa que se encuentra desde el punto de vista psicopatológico estable y abstinente de alcohol, presentando fundamentalmente sintomatología neurológica (ataxia) y un deterioro cognoscitivo leve.

Realizada TAC craneal el 28-05-2014, se hallan lesiones hipóxico-isquémicas crónicas en sustancia blanca supratentorial y pequeñas imágenes hipodensas en núcleo lenticular derecho y región subinsular izquierda, sugestivas de infartos lacunares crónicos.

El 11-01-2013 consta que el actor sufrió desvanecimiento por intoxicación etílica.

SEXTO.- El actor padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes patologías:

- diabetes mellitus insulodependiente.

- alcoholismo crónico.

- Coxartrosis bilateral.

- Lesiones hipóxico-isquémicas crónicas en sustancia blanca supratentorial.

- Pequeñas imágenes hipodensas en núcleo lenticular derecho y región subinsular izquierda sugestivas de infartos lacunares crónicos.

Limitaciones orgánicas y funcionales:

- omalgia bilateral en reposo y actividad.

- Limitación de la movilidad de ambos hombros (abducción activa 100º derecha y 90º izquierdo, antepulsión 120º derecho y 90º izquierdo, limitación rotaciones).

- Deterioro cognitivo leve con pérdida de memoria reciente.

- Sintomatología neurológica (ataxia).

- Rasgos de personalidad mixtos.

SÉPTIMO.- El actor acredita 1.754 días cotizados (42 años, 11 meses y 5 días), siempre a tiempo completo, a excepción de los siguientes períodos: 5-08-2010 a 8-08-2010 (2 días) y del 10-08-2010 a 12-09-20120 (10 días), que cotizó a tiempo parcial. Desde el 13-09-2010 a 26-08-2014, el actor percibió el subsidio de desempleo para mayores de 55 años. El 26-08-2014 pasa a percibir la pensión de IP.

OCTAVO.- La base reguladora mensual asciende a 898,95 euros'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia litigiosa radica en dilucidar si, al calcular la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente, la integración de las lagunas de cotización debe hacerse con la base mínima del trabajo a tiempo completo o a tiempo parcial cuando la última prestación de servicios previa a dicha laguna fue a tiempo parcial pero su duración fue muy breve y la mayor parte de la prestación de servicios del trabajador ha sido a tiempo completo.

La sentencia de instancia argumenta que, al tratarse de un trabajador que en una vida laboral de más de 42 años cotizados, solo cotizó a tiempo parcial 12 días (en realidad se trató de dos periodos de cuatro días el primero y un mes y tres días el segundo), la laguna de cotización posterior a esta prestación de servicios debe completarse con las bases de cotización de un trabajador a tiempo completo. Por ello fija la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total en 898,95 euros mensuales y no en los 605,91 euros mensuales calculados por la Entidad Gestora.

Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación la Letrada de la Administración Pública de la Seguridad Social, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que denuncia la infracción de la disposición adicional 7ª tercera b) de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994, aplicable a la presente litis (en adelante LGSS) y del art. 7.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , alegando que conforme al tenor literal de estos preceptos la integración de estas lagunas debe hacerse en relación con el número de horas que trabajaba el pensionista cuando cesó la obligación de cotizar, solicitando que la base reguladora de la pensión se fije en 605,91 euros.

SEGUNDO .- La parte actora, en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, sostiene que la sentencia de instancia no es recurrible porque la cuantía litigiosa: la diferencia entre la pensión reconocida por el INSS y la reclamada por el actor, en cómputo anual, no alcanza los 3.000 euros establecidos por el art. 191.2.a) de la LRJS .

Esta alegación no puede ser acogida por esta Sala porque el trabajador interpuso demanda contra el INSS solicitando que se le reconociera la pensión de incapacidad permanente absoluta y que la base reguladora de la pensión se fijara en 898,95 euros. Es cierto que la Jueza de lo Social desestimó la primera pretensión y solo estimó la segunda, sin que la sentencia de instancia fuera recurrida por el actor. Pero las sentencias de esta Sala nº 80/2003, de 30 de enero y 700/2014, de 19 de noviembre , que enjuiciaron supuestos semejantes, argumentaron: «En Derecho comparado no es infrecuente que el acceso al recurso devolutivo se establezca sobre la base de la 'summa gravaminis' (el gravamen o diferencia entre lo solicitado por las partes y lo concedido en la instancia o en primera instancia), pero ello carece de tradición en el Derecho español. Por eso el art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (cuyo contenido se reitera en el art. 191 de la vigente LRJS ) establece la recurribilidad de las sentencias en suplicación no sobre la base de la 'summa gravaminis' sino de la reclamación formulada en la instancia. Y como quiera que el presente pleito versa sobre el reconocimiento de una incapacidad permanente, forzoso es concluir que la sentencia 'a quo' es recurrible en suplicación, 'ex' art. 189.1.c) de la LPL ».

En definitiva, la parte actora, disconforme con la pensión de incapacidad permanente total reconocida por la Entidad Gestora, interpuso demanda solicitando la pensión de incapacidad permanente absoluta. Y el conflicto litigioso suscitado en la instancia conlleva la recurribilidad suplicacional de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

TERCERO .- La disposición adicional 7ª.1.tercera.b) de la LGSS de 20-6-1994, aplicable a la presente litis, establecía:

'b) A efecto de las pensiones de jubilación y de la incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término'.(Este precepto está recogido en el art. 248.2 de la LGSS de 30-10-2015).

Y el art. 7.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , dispone:

'2. En relación con las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente, derivadas estas últimas de enfermedad común o de accidente no laboral, la integración de los períodos durante los que no haya habido obligación de cotizar se llevará a cabo con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar'.

CUARTO .- El auto del Pleno de la Sala Social del TS de 26-4-2012, recurso 1480/2011 , elevó cuestión de inconstitucionalidad para determinar si la disposición adicional 7ª.1.tercera.b) de la LGSS de 20-6-1994 es inconstitucional por posible vulneración de los arts. 9.3 y 14 de la Constitución . El supuesto enjuiciado era el de un trabajador por cuenta ajena con un total de 8.865 días de cotización. De esos días solo desde el 4 de noviembre de 2000 al 3 de febrero de 2001 trabajó y cotizó a tiempo parcial. A este periodo siguió un periodo de inactividad hasta el 16 de enero de 2004 en que 'el actor es contratado a tiempo completo'. En definitiva, el pensionista había prestado servicios a tiempo completo durante casi toda su vida laboral, excepto un pequeño periodo a tiempo parcial previo al periodo de integración de lagunas de cotización.

La sentencia del TC nº 56/2014, de 25 de septiembre , desestimó la cuestión de inconstitucionalidad, declarando que la disposición adicional 7ª.1.tercera.b) de la LGSS de 20-6-1994 es conforme con la Constitución. El TC argumenta que esta norma se limita a trasladar a los trabajadores a tiempo parcial la misma regla que rige con carácter general para los trabajadores a tiempo completo: las lagunas de cotización se integrarán con la base mínima de cotización. No hay, por tanto, una diferencia de trato entre los trabajadores a tiempo completo y los trabajadores a tiempo parcial pues la regla aplicable es la misma, lo que ocurre es que la base mínima de cotización es diferente en cada caso y el legislador ha decidido cubrir la laguna con la base mínima de cotización correspondiente al contrato anterior al inicio de la misma. Por ende, el tratamiento desigual no tiene su origen en la disposición adicional 7ª sino en las normas que, con carácter general, regulan la determinación de la base de cotización a la Seguridad Social en uno y otro caso, y que inciden del mismo modo en la determinación de las bases mínimas. Dichas reglas se rigen por el principio de proporcionalidad, que es el que rige con carácter general la equiparación de derechos entre unos y otros trabajadores. De este modo, la proporcionalidad entre salario, base de cotización y base reguladora de las prestaciones, que no es contraria al principio de igualdad, se traslada en la fijación de las bases mínimas de cotización a la regla recogida en las órdenes anuales de cotización, en virtud de la cual la base mínima de cotización de los trabajadores a tiempo parcial se calcula multiplicando por una base horaria el número de horas de trabajo efectivamente prestado en el contrato.

QUINTO .- La parte actora invoca la sentencia del TS de 18 de octubre de 2011, recurso 4444/2010 . El Alto Tribunal consideró que se había vulnerado el art. 162.1.2, párrafo primero de la LGSS de 20-6-1994 al completar estas lagunas a tiempo parcial porque dicho precepto establecía que el 'período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora' eran los '180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante', 'y, por lo tanto, ninguna incidencia (...) pueden tener los períodos de trabajo y cotización anteriores a esos 180 meses. En el supuesto debatido, contando hacia atrás desde el momento de la jubilación, hay unos meses de cotización a tiempo completo y hay después un período sin obligación de cotizar que llega hasta el final del período de 15 años que debe de computarse para calcular la base reguladora (agosto de 1994) e incluso lo sobrepasa en varios meses, puesto que la primera contratación que consta de la actora con anterioridad a esa fecha es, precisamente, el contrato a tiempo parcial que finalizó el 31 de diciembre de 1993 (...) Ese contrato a tiempo parcial (...) no puede ser tenido en cuenta por cuanto queda, como hemos dicho, completamente fuera del período computable para calcular la base reguladora (...) hablando con propiedad, la laguna no está precedida de nada, pues más allá de ese límite no hay nada que deba ser tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora, ni para bien ni para mal'.

SEXTO .- En el presente litigio el trabajo a tiempo parcial sí que tuvo lugar dentro del periodo que debe tenerse en cuenta para calcular la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente porque se trató de sendas prestaciones de servicios efectuadas del 5-8-2010 al 8-8-2010 y del 10-8-2010 al 12-9-2010 (el demandante cotizó a tiempo parcial durante cuatro días y un mes y tres días en 2010). Y el INSS reconoció la pensión de incapacidad permanente total el día 8-9-2014. Por ende, la doctrina jurisprudencial fijada en la mentada sentencia del TS de 18 de octubre de 2011, recurso 4444/2010 , no es aplicable a la presente litis.

El citado auto del Pleno de la Sala Social del TS de 26-4-2012, recurso 1480/2011 , enjuició un supuesto similar al de autos de pensionista con la mayor parte de su vida laboral prestada a tiempo completo, con la mala fortuna de que una breve prestación de servicios a tiempo parcial fue inmediatamente anterior a una laguna de cotización. El tenor literal de la norma perjudica a este trabajador (y beneficia a los trabajadores que durante la mayor parte de su vida laboral prestan servicios a tiempo parcial y justo antes de la laguna de cotización trabajan a tiempo completo).

El TS elevó cuestión de inconstitucionalidad. Si la norma jurídica hubiera permitido alcanzar una solución tuitiva para los beneficiarios de la Seguridad Social mediante la aplicación del principio de interpretación de las normas de la Seguridad Social denominado 'dinamismo progresivo': 'es imperativo que las normas de la Seguridad Social, en cuanto partícipes del mejoramiento y progreso constitutivo de la Justicia como fundamento de todo Derecho, deben interpretarse de forma y modo que su aplicación no frene su dinamismo progresivo, acorde con las garantías de asistencia y prestaciones sociales que postula la Constitución, en cuanto inherentes al Estado Social y de Derecho' (por todas, sentencias del TS de 17-1-2009, recurso1354/2008 ; 23-6-2014, recurso 1233/2013 y 6-4-2015, recurso 175/2014 ), el Alto Tribunal así lo hubiera hecho. El claro tenor literal de estos preceptos legales impide dicha interpretación, por lo que el TS planteó la cuestión de inconstitucionalidad, por considerar que esta norma perjudica a los beneficiarios de la Seguridad Social.

Dicha cuestión de inconstitucionalidad fue rechazada por el TC, lo que obliga a aplicar el tenor literal de la disposición adicional 7ª.1.tercera. b) de la LGSS de 20-6-1994, debiendo integrar esta laguna de cotización 'con la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término'.

SÉPTIMO .- La sentencia de instancia niega que el actor sea un trabajador a tiempo parcial. Es cierto que dicha disposición adicional se intitula 'Normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial'. Pero el hecho de que la mayor parte de la vida laboral del demandante lo fuera a tiempo completo no excluye que durante dos periodos de cuatro días y un mes y tres días prestara servicios a tiempo parcial. Ello le permite beneficiarse de las normas tuitivas previstas en la citada disposición adicional, como la aplicación del coeficiente 1,5 a los días cotizados a tiempo parcial.

El hecho de que la vida laboral a tiempo parcial sea mayor o menor no excluye la aplicación de esta norma jurídica, que contiene normas tuitivas de los pensionistas que han sido, en todo o parte de su vida laboral, trabajadores a tiempo parcial. No ofrece duda que el actor fue trabajador a tiempo parcial durante parte de su vida laboral, lo que conlleva la aplicación de la disposición adicional 7ª de la LGSS de 20-6-1994, sin que pueda pretenderse que se le aplique solo en lo que le beneficia y no en lo que le perjudica. Y el tenor literal de dicha norma obliga a estimar el recurso interpuesto, revocando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca el día 18 de noviembre de 2015, revocando la sentencia de instancia. Se desestima la demanda interpuesta por D. Matías contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, desestimando sus pretensiones de que se le reconozca afecto de incapacidad permanente absoluta y de que la base reguladora de su pensión se fije en 898,95 euros mensuales.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.