Sentencia SOCIAL Nº 2466/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 112/2020 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2018 - 8020229
Recurso de Suplicación: 112/2020
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 12 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al
margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2466/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por S'AGARO MEDITERRANEA, S.L frente a la Sentencia del Juzgado
Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 13 de junio de 2019 dictada en el procedimiento nº 370/2018 y siendo
recurrido Gerardo , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' Que ESTIMO la demanda promovida por Don Gerardo frente a la empresa S'Agaró Mediterranea SL, sobre reclamación de cantidad y en consecuencia condeno a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 12.609,78€.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, DON Gerardo prestó servicios por cuenta de la empresa S'Agaró Mediterranea SL, como trabajador fijo discontinuo, siendo reconocida una antigüedad desde el 21 de marzo de 1986 hasta el fin de temporada de 2017, ostentado la categoría profesional de Jefe de Sala y percibiendo un salario mensual bruto, con inclusión de pagas extras, de 2.583,00€. (Las circunstancias laborales constan en el hecho primero de la demanda; la antigüedad se deduce de los informes de vida laboral que obran en los folios 88 a 92; la categoría profesional y el salario se deducen de la hoja de salario, obrantes en folios 85 y 86, documentos que no han sido controvertidos).

El actor ha prestado servicios efectivos por cuenta de la empresa durante los 31 años de permanencia en la misma, 5.955 días (Informes de vida laboral que obran en los folios 88 a 92 que no han sido controvertidos).

El artículo 37 del convenio colectivo dispone que el cálculo del salario a efectos del premio de vinculación, , que tendrá carácter indemnizatorio, se efectuará sobre el salario correspondiente al nivel retributivo del trabajador fijado en las tablas salariales del momento correspondiente al cese, más el prorrateo de las pagas extraordinarias y la antigüedad consolidada, si la tuviese el trabajador afectado. El salario, a estos efectos, se ha extraído de las tablas salariales más el prorrateo de las pagas extras y sin que se haya acreditado que el actor gozaba de derecho a antigüedad consolidada. Así, la cantidad a aplicar, son los 1.801,40€ más las pagas extras, lo que supone un salario, a efectos de premio de vinculación, de 2.101,63€. (Tablas salariales del Convenio Colectivo de Hostelería, de Girona, fijado para el año 2018, año del cese efectivo)

SEGUNDO.- Dispone el art. 37 del Convenio Colectivo de Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña, vigente a la fecha de presentación de la demanda, lo siguiente: 'Cuando un trabajador/a de 45 o más años cese en la empresa por cualquier causa, excepción hecha de la de despido procedente por sentencia firme, y sin perjuicio de otras indemnizaciones que pudieran corresponderle, percibirá junto a la liquidación y en función de los años que haya permanecido en aquella, una compensación económica consistente en: A los 10 años de servicio en la empresa, 2 mensualidades A los 15 años de servicio en la empresa, 3 mensualidades A los 20 años de servicio en la empresa, 4 mensualidades A los 25 años de servicio en la empresa, 5 mensualidades A los 30 años de servicio en la empresa, 6 mensualidades A los 35 años de servicio en la empresa, 7 mensualidades Se respetará cualquier acuerdo existente anterior entre las empresas y los representantes de los trabajadores/ as en materia de cálculo.

Cuando un trabajador/a fallezca en situación de activo en la empresa, dicho premio corresponderá a sus herederos'.



TERCERO.- El 12 de marzo de 2018, el INSS reconoció al actor una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, cesando en la prestación efectiva de servicio, dado que no comenzó la temporada.

(No controvertido; folios 77 y 82).

En fecha 18 de abril de 2019, por el INSS se dictó resolución de revisión de oficio de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, en la que declaró que no se había determinado modificación suficiente del estado invalidante, lo que venía a suponer el mantenimiento en dicha situación. (Folios 83 y 84, no controvertido).



CUARTO.- El acto de conciliación concluyó con el resultado intentado sin avenencia. (Folio 21)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado y fué impugnada por la parte actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- S'Agaro Mediterranea, S.L. recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 370/2018 que, estimando la demanda, condenó a la hoy recurrente a abonar al actor 12.609,78 euros, articulando dos motivos de recurso. En el primero, dedicado a la revisión de los hechos declarados probados, se pide la revisión del Hecho Probado Tercero, para que en él se adicione: 'Dicha resolución expresó, por causa de una previsible revisión por mejoría de la incapacidad, la suspensión de la relación laboral y reserva del puesto de trabajo por el plazo de 2 años, con invocación del artículo 88.2 del Estatuto de los Trabajadores'.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS , sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y tenga transcendencia para la resolución del recurso. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige concretamente los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador.

d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Entre la documental en que se basa el recurso para interesar la modificación se encuentra la Resolución del INSS de fecha 12/03/2018, en la que se acordó declarar al actor en situación de incapacidad permanente Total para la profesión habitual, y en el dictamen propuesta previo (que no en la Resolución que le reconoce el grado de incapacidad), se propone, por la Comisión de Evaluación de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS a esta entidad gestora: 'La calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de Total.

Esta calificación podrá ser revisada, por agravación o mejoría, a partir del 7-4-2019. Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 R.D.LEG 2/2015, de 23 de octubre'.

Propuesta que hace la Comisión de Evaluación de Incapacidades, organismo médico en que se basa la entidad gestora para poder adoptar sus resoluciones, que no se refiere en absoluto a la suspensión de la relación laboral y a la reserva del puesto de trabajo por el plazo de 2 años que se pretende incorporar en el ordinal tercero, y que, desde luego, no contiene, tampoco, la Resolución del INSS que declaró la situación de incapacidad permanente Total, de manera que el texto a incorporar no se encuentra acreditado mediante la prueba documental que en el recurso se cita, lo que no permite aceptar este primer motivo.



SEGUNDO.- En el motivo segundo, dedicado a la censura jurídica, se denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 48.2 y 49.e) del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 37 del Convenio Colectivo de la industria de la Hostelería y Turismo de Catalunya y de la doctrina que en el recurso se cita para argumentar que la declaración de incapacidad permanente Total no tuvo carácter definitivo, no extinguió la relación laboral, sino que la suspendió, con reserva de puesto de trabajo, hasta que se dictó la Resolución del INSS de fecha 17-04-2019 que declaró no haber lugar a variar el estado de incapacidad permanente Total previamente declarado por mejoría de las dolencias, porque las lesiones le siguen inhabilitando para el ejercicio de su profesión habitual de Camarero, confirmando de esta manera la situación de incapacidad permanente antes declarada, suspensión de la relación laboral que es vinculante para el empresario, en aplicación del artículo 48.2 del E.T., apartándose de la posibilidad general de revisión del artículo 143.2 del TRLGSS, y finalizar por peticionar la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Según el artículo 48.2 del E.T. : '2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente'. Y el artículo 37 del Convenio Colectivo Interprovincial del sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña 2017-2019, Premio de vinculación: ' Desde el 01/01/2017 y hasta el 31/12/2018 será de aplicación para tener derechos al premio de vinculación lo siguiente: Cuando un trabajador/ a de 45 o más años cese en la empresa por cualquier causa, excepción hecha de la de despido procedente por sentencia firme, y sin perjuicio de otras indemnizaciones que pudieran corresponderle, percibirá junto a la liquidación y en función de los años que haya permanecido en aquella, una compensación económica consistente en: A los 10 años de servicio en la empresa, 2 mensualidades. A los 15 años de servicio en la empresa, 3 mensualidades. A los 20 años de servicio en la empresa, 4 mensualidades. A los 25 años de servicio en la empresa, 5 mensualidades. A los 30 años de servicio en la empresa, 6 mensualidades. A los 35 años de servicio en la empresa, 7 mensualidades...'.



TERCERO.- El derecho se suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo por el tiempo de dos años a que hace referencia el artículo 48.2 del E.T. cuando, tras una situación de incapacidad temporal, se reconozca en vía administrativa la situación de incapacidad permanente y, a criterio del órgano de calificación, vaya a ser objeto de revisión por mejoría, es un derecho del trabajador. Es decir, el trabajador puede acogerse a la reserva del puesto de trabajo si, tras la revisión por mejoría, la entidad gestora le declara en situación de poder volver a trabajar, pero este no es el caso objeto del recurso, en el que por Resolución de fecha 18 de abril de 2019 se declaró que nos se había producido una mejoría del estado invalidante que le permitiera el ejercicio de su trabajo habitual.

Por una parte, en la Resolución administrativa de fecha 12 de marzo de 2018 en que se le reconoció la incapacidad permanente Total para el ejercicio de su trabajo habitual de Camarero no se declaró la suspensión de su trabajo ni la reserva de puesto de trabajo. Y posteriormente, en la Resolución de fecha 18 de abril de 2019, no se le apreció mejoría suficiente para poder ejecutar su trabajo habitual, habiendo cesado en la prestación efectiva del servicio cuando le fue reconocida la incapacidad permanente, pues no comenzó la temporada como trabajador fijo-discontínuo (Hechos Probados Primero y Tercero de la sentencia recurrida), datos fácticos que permiten declarar que ni por parte de la empresa ni del trabajador se produjo en su día, ni tampoco se pretende en la actualidad, la consideración de suspensión del contrato de trabajo. Contrato que quedó extinguido, y no suspendido, como consecuencia de la declaración de incapacidad permanente Total, en aplicación del artículo 49.1.e) del E.T., (pues dicha extinción no opera automáticamente ( STS 12-7-1988), sino que requiere la decisión del empresario, que puede acordar la extinción contractual fundándose en tal causa, o bien pactar con el trabajador un cambio en el contrato, variando el tipo de servicios a prestar por el operario incapaz, acoplándolo en un puesto de trabajo apropiado a su capacidad laboral residual, e incluso puede suceder que el empresario esté obligado a esa modificación contractual en virtud de lo dispuesto en convenio o pacto colectivo), y que, por haberse realmente producido, y concurrir, también, los requisitos para la concesión del premio de vinculación a que se refiere el artículo 37 del Convenio Colectivo de aplicación, sólo permite concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Desestimación del recurso interpuesto por la empresa que conlleva su condena en costas, según el principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, para abono de honorarios de letrado de la parte contraria, y que esta Sala fija en 400 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por S'Agaro Mediterranea, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 370/2018, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Imponiendo a la parte recurrente el pago de 400 euros en concepto de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.