Sentencia SOCIAL Nº 247/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 201/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00247/2018
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100204
Equipo/usuario: EOG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000201 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000528 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Edurne , CCOO
ABOGADO/A: JULIO LAPUENTE BUJIA, GREGORIO HERVAS CASTRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 201/2018
Sentencia número 247/2018
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a dos de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación núm. 201 de 2018 (Autos núm. 528/2017), interpuestos por las partes
demandantes Dª Edurne y COMISIONES OBRERAS (CCOO) -se adhiere el MINISTERIO FISCAL-, contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza, de fecha ocho de enero de dos
mil dieciocho ; siendo demandado GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL, sobre despido. Ha sido ponente
el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Edurne , contra Global Sales Solutions Line SL, siendo parte el Ministerio Fiscal sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº dos de Zaragoza, de fecha ocho de enero de dos mil dieciocho , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Edurne y CCOO frente a GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL, procede declarar el despido de la trabajadora codemandante como despido procedente, declarando extinguido el contrato de trabajo a fecha 7 de junio de 2017, quedando convalidada la decisión de la empresa.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante Edurne con DNI NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en demanda, ha venido prestando servicios en la empresa demandada GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL con jornada parcial de 30 horas desde el 4 de julio de 2011, con categoría profesional de especialista, con percepción de salario diario de 29,05€, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Su puesto de trabajo era el de teleoperadora.

La actora ostenta la condición de miembro de comité de empresa por el Sindicato CCOO, desde 21 de septiembre de 2012, ostentando el cargo de presidente del mismo.



SEGUNDO .- Entre el 6 y el 20 de junio de 2016 la trabajadora demandante sufrió un periodo de baja por Incapacidad Temporal (IT) siendo el diagnóstico, asma.

Entre el 20 y 21 de septiembre de 2016 estuvo en periodo de IT (baja médica).

Entre el 26 y el 31 de octubre de 2016 estuvo en situación de IT (baja médica).

Entre el 14 y el 18 de noviembre de 2016 sufrió proceso de IT por infección respiratoria alta NC.

Entre el 17 y el 20 de enero de 2017 estuvo de baja médica por vértigo.

Entre el 26 de enero y el 2 de febrero de 2017 estuvo en situación de IT (baja médica).

El 2 de abril de 2017 acudió la Sra. Edurne al Servicio de urgencias del Centro de Salud de Alhama de Aragón por dolor en epigastrio (epigastralgia), siendo emitido parte de incapacidad temporal con fecha 3 de abril al estar la paciente incapacitada para realizar su trabajo habitual, siendo dada de alta el día 4 de abril por mejoría clínica al haber disminuido el dolor.

Con fecha 5 de abril de 2017 vuelve a acudir al mismo Servicio, extendiéndose parte de baja por IT el mismo 5 de abril, quedando ingresada en el Hospital de Calatayud desde el 6 al 11 de abril, en que se dio alta hospitalaria. El proceso de IT terminó el 21 de abril de 2017 y el diagnóstico final fue de colecistitis aguda y colelitiasis, debiéndose ambos procesos de IT a la misma enfermedad. (docs.6 y 7 del ramo de prueba de la Sra. Edurne acreditan las situaciones de IT así como sus causas)

TERCERO.- Con fecha 24 de mayo de 2017 la empresa comunicó por carta a la trabajadora el despido con efectos 7 de junio de 2017, con el siguiente contenido: 'Mediante la presente le comunicamos que, con fecha del próximo día 7 de junio de 2017, quedará extinguida la relación laboral que le une a esta empresa, en virtud del artículo 52.d. del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , y como consecuencia de su elevado absentismo.

1.Usted ha tenido las siguientes ausencias durante los últimos 12 meses: F BAJA F ALTA DIAS DE BAJA TIPO 05/04/2017 21/04/2017 17 Baja médica 03/04/2017 04/04/2017 2 Baja médica 26/01/2017 02/02/2017 8 Baja médica 17/01/2017 20/01/2017 4 Baja médica 14/11/2016 18/11/2016 5 Baja médica 26/10/2016 31/10/2016 6 Baja médica 20/09/2016 21/09/2016 2 Baja médica 06/06/2016 20/06/2016 15 Baja médica Que, para el cómputo de días laborales no se han tenido en cuenta las vacaciones que ha disfrutado durante todo este año, ni las ausencias por horas médicas, ni las licencias, ni los permisos etc.

Estos datos originan el siguiente cuadro: 2016 MES D.LAB AUS % MAYO 5 0 0,00% 0 0 JUNIO 22 11 50,00% 11 0 JULIO 21 0 0,00% 0 0 AGOSTO 12 0 0,00% 0 0 SEPTIEMBRE 22 2 9,09% 2 0 OCTUBRE 20 4 20,00% 4 0 NOVIEMBRE 21 5 23,81% 5 0 DICIEMBRE 15 0 0,00% 22 2017 MES D. LAB AUS % ENERO 16 8 50,00% 8 FEBRERO 19 2 10,53% 2 MARZO 22 0 0,00% 0 ABRIL 17 13 76,47% 13 MAYO 17 0 0,00% 23 Siendo el total acumulado en los últimos 12 meses de: D. LAB AUS 12 MESES 229 45 19,65% Como se desprende del último cuadro, a pesar de que la ley sólo exige una de las dos siguientes circunstancias, en su caso, se dan ambas: 1) Durante dos meses consecutivos supera el 20 % de absentismo, para ello, hemos cogido como referencia los meses naturales desde el 20 de Septiembre al 19 de Octubre de 2016 y del 20 de Octubre al 19 de Noviembre de 2016 (con 9,52 % y 42,86 % respectivamente), alcanzado un total de absentismo del 26,19 %, como se aprecia del cuadro que se expone a continuación.

2 MESES(consecutivo) D. LAB AUS % DEL 20/09/16 AL 19/10/16 21 2 9,52% DEL 20/10/16 AL 19/11/16 21 9 42,86% 42 11 26,19% 2) Superar el 25% durante cuatro meses discontinuos. Se toma como referencia los meses de Junio y Noviembre de 2016, así como Enero y Abril de 2017, alcanzando un 48,68 % de nivel de absentismo.

4 MESES D. LAB AUS % JUNIO 22 11 50,00% NOVIEMBRE 21 5 23,81% ENERO 16 8 50,00% ABRIL 17 13 76,47% 76 37 48,68% 3) Teniendo que ser la media de los últimos 12 meses superior al 5%, y siendo, en el caso que nos ocupa, de un 19,65%. Tomando como referencia del 25 de Mayo de 2016 al 24 de Mayo de 2017, ambos inclusive (12 meses) Asimismo, no nos consta que sus bajas médicas obedezcan a una concreta enfermedad, ya que no aparece reflejado el diagnostico en los partes entregados a la empresa, ni tampoco se ha facilitado informe médico alguno que acredite que las ausencias se deban a una enfermedad grave. En caso de tener una enfermedad grave deberá acreditarlo en estos quince días de preaviso, de existir la misma el despido quedaría sin efecto. Las enfermedades graves son las reflejadas en el R.D 1148/2011, de 29 de Julio.

Por todo lo anterior, los motivos indicados, y que se consideran atestiguados, constituyen una causa valida de extinción del contrato, todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , 'por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses'.

En base a lo anterior, se procede a comunicarle su DESPIDO OBJETIVO con fecha de efectos prevista para el día 7 de Junio de 2017, siendo éste el último día de prestación de servicios en la Empresa.

Igualmente le comunicamos que la empresa pone a su disposición, en este acto, mediante talón nominativo n°............ .., de la cuenta que la empresa tiene en el BBVA, la indemnización que le corresponde legalmente y cuyo importe asciende a 3.485,47 € euros a razón de 20 días por año trabajado...'

CUARTO.- Con fecha 15 de septiembre de 2016 fue repartida al Juzgado de lo Social nº4 de Zaragoza demanda formulada por Edurne contra GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL por vulneración del derecho a la libertad sindical, siendo estimada por sentencia de fecha 24 de marzo de 2017 por la que se condenaba a la empresa a abonar a la actora 337,98€ más 2.000€ de indemnización por el daño moral producido (se da por reproducida la sentencia, y firmeza de la misma, aportada como doc. 1 del ramo de prueba de CCOO)

QUINTO.- Con fecha 1 de febrero de 2016 la demandante formuló denuncia, como presidente del Comité de Empresa, ante Inspección de Trabajo, por no haber facilitado la empresa información del art.64 del ET , sin que conste resultado, así como consta informe de Inspección de Trabajo de 7 de junio de 2017 en el que, en virtud de denuncia de la Sra. Edurne de 25 de abril de 2016, se giró visita de inspección el 4 de mayo y se realizó comparencia el 26 de mayo de 2016 con responsables de la empresa y representantes de los trabajadores, se resolvió que la Inspección no era competente para conocer de la cuestión objeto de denuncia.



SEXTO.- La empresa ha despedido por absentismo laboral (52.d ET) a 51 trabajadores desde el 25 de febrero de 2016 al 2 de noviembre de 2017 en los centros de trabajo de Madrid, Coruña, Badajoz, Barcelona y Zaragoza (doc.5 del ramo de la empresa).

SÉPTIMO.- Con fecha 11 de julio de 2017 se ha celebrado acto de conciliación con el resultado de 'sin avenencia', habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 4 de julio de 2017.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandantes se adhiere el Ministerio Fiscal, siendo impugnados dichos escritos por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO RECURSO DEL SINDICATO DEMANDANTE .

El recurso del Sindicato demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare la nulidad del despido de la trabajadora demandante, o subsidiariamente la improcedencia.



SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso del Sindicato la supresión del Hecho Probado Sexto de la sentencia, alegando que su apoyo probatorio son fotocopias no adveradas e impugnadas en el juicio, por lo que son inhábiles para acreditar lo que el Hecho señala.

El juzgador no ha incurrido en error claro y evidente al consignar en el relato el Hecho Sexto impugnado, porque la falta de reconocimiento de la autenticidad de fotocopias aportadas al litigio no priva a las mismas de todo valor probatorio, especialmente cuando se conjugan con otros elementos de prueba, pues el Tribunal puede, en todo caso, valorarlas en unión de otros elementos de juicio. Además, en la documental a que se refiere el Motivo no existen solo fotocopias sino también impresiones de correos electrónicos, que también son 'elementos de convicción' ( art. 97 LRJS ).

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual determina qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados, y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la regla legal de sana critica ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la sana critica únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del CC , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).



TERCERO.- Por igual cauce procesal interesa este recurso adicionar al mismo Hecho quinto el dato de la elección de la actora en 2017 como secretaria general del sindicato CCOO en la comarca de Calatayud.

Apareciendo en la sentencia, Hecho primero, que la actora era presidente del comité de empresa desde 2012 por dicha confederación sindical, y en el Fundamento Jurídico Octavo, pfo. tercero, que ocupaba el citado cargo en el Sindicato - aunque diga 'presidente' en vez de 'secretaria general'- es innecesario repetir este dato.

También es irrelevante consignar (Motivo 1 .C) la visita a la Inspección de Trabajo de 11-5-2017 (f.

153), pues los anteriores datos sindicales y demás señalados en la sentencia son suficientes para acreditar la existencia de indicios de vulneración del derecho a la acción y libertad sindical, tal como expresamente declara la sentencia en el mismo párrafo del F.J. Octavo antes citado.

La cuestión no es si constan esos indicios -que la propia sentencia afirma- sino si el despido se funda en hechos justificativos que alejen toda sospecha o indicio de que el despido ha tenido por móvil la acción sindical de la trabajadora.



CUARTO.- Finalmente se postula la adición de un nuevo hecho probado relativo a la intervención y sentido de los informes del Ministerio Fiscal en este proceso.

El Motivo no procede porque se trata de trámites del procedimiento que constan en las actuaciones y su lugar adecuado en la sentencia no es el relato fáctico sino en todo caso en los antecedentes de hecho de la sentencia, y precisamente en el segundo de éstos se hace referencia a la intervención del Fiscal en el proceso, cuyo contenido obra en las actuaciones.



QUINTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso de CC OO infracción de lo dispuesto en los arts. 10 , 14 , 24 y 28 de la Constitución , arts. 96 .1 y 181 .2 de la LRJS , art. 52 .2 del ET , art. 6 .1 del Convenio 158 de la OIT , y art. 2 .2 .b .i de la Directiva 2000/1978/CE del Consejo, de 27-11-2000 , sosteniendo la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, por no haber demostrado la empresa no sólo que su decisión se basó en datos objetivos de absentismo, sino que era ajena al móvil de represalia por la acción sindical de la trabajadora, pues, tal como señala la jurisprudencia constitucional y ordinaria que cita ( STC n. 41/2006 , FJ 4º; y STS de 20-10-2016, r. 1278/15 ), 'la empresa -dice el recurso- no solo debía acreditar la cobertura de legalidad de su acción, sino que dicha decisión era ajena a todo propósito discriminatorio por la actuación sindical de la trabajadora'.

Establece el art. 52 .d del ET : 'Extinción del contrato por causas objetivas. El contrato podrá extinguirse:... d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave'.



SEXTO.- Centrada así la razón de nulidad del despido defendida por el sindicato recurrente, el argumento del recurso parte del hecho de que la sentencia del Juzgado Social 4 de esta ciudad, de 24-3-2017 , que adquirió firmeza, estimó demanda sobre tutela del derecho a la libertad sindical de la trabajadora ahora despedida condenando a la empresa a devolver a la actora una cantidad indebidamente descontada por 'bolsa de horas' sindicales, así como al pago de una indemnización, y contiene, en efecto, (f. 147 y grabación f.

128), la declaración de que la responsable de la empresa pronunció la frase 'quid pro quo, Edurne , quid pro quo', en una conversación telefónica a llamada de la actora, al parecer en setiembre de 2016, en relación con el cómputo de horas sindicales que la empresa había empezado a discutir, o reclamar y descontar, a la trabajadora, tras la interposición por ésta, en su condición sindical, de alguna o algunas denuncias contra la empresa. La frase latina, en definitiva, se pronunció en el sentido de que la fiscalización del crédito sindical o bolsa de horas era -en opinión de la empresa- lógica respuesta a la interposición de esas denuncias sindicales, que la empresa entendía injustificadas.

La sentencia entendió que el descuento salarial era reactivo a actuación lícita sindical y por tanto vulnerador de este derecho fundamental.

Dado que a esta sentencia le sigue, dos meses después, la carta de despido por absentismo, concluye el recurso que, aunque las faltas de asistencia alcanzarán el número y porcentajes previstos en el art. 52 .d del ET , ni aun en ese caso se destruyen por la empresa, entiende el recurso, los indicios de vulneración del derecho fundamental, pues la proximidad temporal y conducta empresarial previa, evidencian que la decisión de despedir a la trabajadora no ha sido completamente ajena a propósito discriminatorio o contrario a la libertad sindical.

SÉPTIMO.- La proximidad temporal a que se refiere el recurso existe entre la fecha de la sentencia de 24-3-2017 , sobre tutela de la libertad sindical de la demandante, cuya demanda se estimó, y la de la carta de despido, dos meses, pero no es tan corto el tiempo que media entre ésta y las denuncias ante la Inspección o la presentación de dicha demanda, pues hay un año de distancia temporal respecto a esas actuaciones de la demandante en su condición de representante de los trabajadores, que además terminaron con una sentencia estimatoria, en parte, de su pretensión.

Existen además dos datos relevantes: en primer lugar, el nivel de absentismo sancionable se produce siempre cumplido un periodo de tiempo determinado por la ley; a este respecto, el art. 52 .d ET regula el despido por absentismo exigiendo no solo unas faltas de asistencia durante dos meses sino también un total de ausencias a lo largo de los doce meses anteriores, o durante cuatro meses en un periodo también de doce, excluyendo además del cómputo determinadas ausencias; lo que impide concluir sin mayor análisis (sin considerar ese periodo anual o la naturaleza de las ausencias), que ya en enero de 2017 la empresa pudo despedir legalmente a la demandante por absentismo, como entiende el recurso en el apartado Segundo de su Motivo Segundo, pg. 11 de su escrito.

En segundo lugar, la sentencia declara probado que la empresa acredita una aplicación continuada del absentismo como causa de despido, de manera que entre febrero de 2016 y noviembre de 2017 ha despedido en toda España a 51 trabajadores, correspondiendo al centro de trabajo de Zaragoza 5 de ellos, en setiembre de 2016 el primero, mayo de 2017 la segunda, en junio la tercera -la demandante-, y en septiembre de 2017, los dos restantes (hecho probado sexto y documentos obrantes a partir del f. 260 de las actuaciones).

OCTAVO.- La Sala estima por ello razonable la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, en el sentido de que, llegado el momento o fecha en que se cumple el nivel sancionable de absentismo de la demandante conforme al art. 52 .d del ET , la adopción respecto a ella de la misma decisión que se toma de forma habitual con el resto de los trabajadores, es mera aplicación de medida sancionadora que se adopta al igual que con los demás trabajadores que se encuentran en la misma situación, sin relación alguna con actividad sindical ni móvil o propósito lesivo del derecho a la libertad sindical o por represalia a su legítimo ejercicio, como evidencia el hecho de que no se computan a efectos de absentismo las faltas de asistencia debidas al 'ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores', y que, como hemos señalado ya, no hay inmediatez temporal con la acción reivindicativa de la demandante, entendiendo por tal su denuncia ante la Inspección de Trabajo o la interposición de una papeleta de conciliación o de la demanda.

Se cumple así con el requisito de la prueba, a cargo de la empresa, de que el despido carece de relación alguna con la actividad sindical de la demandante, tal como requiere la jurisprudencia: - STC 38/1981 : 'es el empresario el que debe probar que el despido, tachado de discriminatorio, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio a la libertad sindical, y que este principio se generalice a todos los trabajadores y, desde luego, a los trabajadores que son candidatos o que han sido presentados como candidatos a la elección o al nombramiento de representantes de los trabajadores. Un principio de justicia, que opera en el tratamiento de las reglas de la prueba, apoya la conclusión de que asuma el empresario la carga de probar los hechos generadores de la extinción de la relación laboral, bien constituyan causa legítima subsumible en alguna de las de ruptura unilateral de aquélla, a impulso del empresario, bien sin legitimar el despido por causas excluyentes de su procedencia o por incurrir en nulidad, se presenten razonablemente como ajenos a todo propósito discriminatorio atentatorio a un derecho constitucional'.

- STC 14/2002 : '...ni la declaración de procedencia del despido permite descartar que éste sea lesivo de derechos fundamentales, ni tampoco de la declaración de su improcedencia se deriva automáticamente dicha lesión. Por tanto, cuando los hechos a tomar en consideración resultan desconectados del ejercicio de derechos fundamentales, el que constituyan o no causa legal de justificación del despido debe considerarse irrelevante a efectos constitucionales, pues el recurrente en amparo no fue despedido por motivo discriminatorio alguno, sino por las irregularidades contables observadas; hecho que, si bien no justificó el despido desde la perspectiva de la legalidad ordinaria por las circunstancias concurrentes, sí es suficiente para excluir, visto cuanto antecede, que el despido se realizara con vulneración del art. 28.1 CE '.

- STS de 20-10-2016, rcud. 1278/2015: 'Cual establece el art. 96-1 de la LJS, la existencia de esos indicios y sospechas obligaba a la demandada a probar que su proceder estaba fundado en razones justas y objetivas, que era ajeno a todo propósito de revancha y que con él no se pretendía burlar la ley'.

NOVENO.- Por igual cauce procesal denuncia el Sindicato recurrente infracción por la sentencia de lo dispuesto en la normativa estatal y comunitaria ya citada, sobre la consideración de que existe en el caso discriminación por razón de discapacidad del trabajador, teniendo en cuenta la desconexión temporal de los periodos de baja de la trabajadora con la fecha del despido y también que esas bajas médicas fueron producidas por enfermedades como el asma o los vértigos, dolencias crónicas que indican un despido solo por enfermedad discapacitante y no por el gravamen económico de las ausencias para la empresa.

La reciente STS de 15-3-2018 (rcud. 2766/16 ) distingue, en aplicación de la normativa estatal y comunitaria, los conceptos de enfermedad y de discapacidad: 'Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30-5-2016 (Rcud. 3348/14), 21-9-2017 (Rcud. 782/16). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11-6-2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13-4-2013- asunto Ring acumulados C-335/11 y 337/11, y de 1-12-2016, asunto Daouidi, C-345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18-1-2018, asunto Ruiz Conejero, C-270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C-335/11 y 337/11, sentencia de 13-4-2013, conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/16 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C-13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C-335/11 y C-337/11 (Ring) así como en el C-395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo art.

1 dispone lo siguiente: 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el art. 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el ap. 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el art. 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)' En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: 'Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º. que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional.

2º. que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional'.

3º. que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad.

4º. que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución.

5º. que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad, como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.

6º. que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando.' En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde: «1º ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal'. 2º la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos'.

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.» En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su Considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el art 1, pfo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los aps 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, ap 57)» Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.' Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de 'discapacidad' distinta de 'la enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C-270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a 'enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador' sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones'.

DÉCIMO.- Se concluye, tras la lectura de esta larga cita de la STS de 15 de marzo pasado, que no es posible identificar discapacidad con enfermedad, y que para calificar una enfermedad como discapacitante es necesario atender a determinados parámetros entre los que podemos citar: duración temporal de la patología, limitación para la participación plena y efectiva en la vida profesional y social, e incluso la compatibilidad de la discapacidad con la asistencia al trabajo.

Circunstancias éstas que alejan, en principio, del concepto de discapacidad, las bajas por enfermedad incluibles en el absentismo, que normalmente son de corta duración, no graves, sin que se hayan probado, en el caso, las características de la discapacidad: 'deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir la participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás personas».

UNDÉCIMO.- En el Motivo Quinto del recurso, se interesa, subsidiariamente, la improcedencia del despido, con denuncia de infracción de lo dispuesto en el art. 52 .d del ET , entendiendo el recurrente que las ausencias computables no alcanzan los porcentajes legales exigibles.

Esta Sala del TSJ de Aragón, se ha pronunciado reiteradamente sobre la forma de cómputo de ausencias al trabajo en el despido objetivo por absentismo. Así, las Sentencias de 3-7-2015, r. 423/15 , 3.10.2014, r. 574/14 y 26.11.2014, r. 656/14 , aplican criterio jurisprudencial con cita de la STS de 9.12.2010, rcud. 842/10 , en la que puede leerse: '...el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, máxime si el general de la empresa rebasa el 5%, situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas. Ello determina que la solución que hayamos de adoptar sea la más acorde con esa finalidad.

Pues bien, aceptando el criterio de los meses naturales, como ha resuelto la sentencia invocada de contraste, determinados días de falta de asistencia al trabajo pueden quedar fuera del cómputo -como ocurrió en el caso allí enjuiciado- cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían. Tal conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma. Debiendo en consecuencia aceptarse el criterio de la recurrida -cómputo por meses de fecha a fecha- que encuentra apoyo en el precepto del art. 5 del CC y es acorde con la finalidad de la norma'.

DUODÉCIMO.- En consecuencia, en el caso enjuiciado el cómputo anual se refiere al año transcurrido entre el 25-5-2016 al 24-5-2017 (fecha de la carta de despido); en él existieron en la empresa 229 días laborables; las ausencias computables a efectos de absentismo a lo largo de dicho periodo fueron no 45 sino 32, por la exclusión de 13 días de abril de 2017 que fue enfermedad grave.

No se acredita el mismo carácter de los episodios de asma padecidos en otras fechas y ausencias.

El porcentaje anual resultante es del 13'97 % (no el 19'65 % q indica la empresa).

En el recurso se dice que se computan por la empresa días naturales no hábiles, pero no es así, el cómputo en días naturales en la carta de despido se hace, al principio, respecto a los días de baja médica, no después respecto a los días computables a efectos de absentismo.

En, o dentro, de ese año hay dos meses consecutivos, del 20-9-2016 al 19-11-2016, que tienen 42 días laborables y 11 ausencias, de lo que resulta un 26'19 % de absentismo.

Y respecto al periodo de 4 meses discontinuos, la empresa hace un cómputo de meses naturales e incluye el mes de abril, con 13 ausencias computables.

Como hemos dicho, esas ausencias no son computables porque corresponden a enfermedad grave.

El cómputo se ha de hacer de fecha a fecha desde el día de inicio de la baja médica de cada mes elegido, resultando un total de 87 días hábiles y 24 ausencias. El porcentaje resultante no es pues del 48'68 % que indica la empresa sino del 27'58 %.

Quedan corregidos de este modo a la baja algunos de los porcentajes de absentismo que figuran en la carta de despido pero, pese a ello, se cumplen los señalados en la ley, tanto en el periodo anual (13'97 %) como en los dos meses consecutivos de ese año (26'19 %), y en los cuatro discontinuos (27'58 %) que eligió la empresa.

DECIMO

TERCERO.- Alega el recurso que los porcentajes marcados por la ley, del 20 o del 25 % en su caso, deben cumplirse en cada uno de los meses elegidos.

Sin embargo, no es eso lo que dice literalmente el art. 52 ET : '20 % de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles, o el 25 % en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses'.

No dice la norma 'en cada uno de 2 meses consecutivos', ni 'en cada uno de los 12 meses anteriores', ni 'en cada uno de 4 meses discontinuos'.

La ley computa periodos de 2, de 4 o de 12 meses (expresamente al final), y no se advierte razón alguna para interpretar la norma de otro modo distinto al de su tenor literal.

Se desestima en consecuencia el Motivo.

DECIMO

CUARTO .- RECURSO DE LA TRABAJADORA DEMANDANTE .

El recurso de la trabajadora demandante impugna la sentencia dictada, para que se revoque la misma y se declare la improcedencia de su despido, mediante la formulación, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), de dos Motivos en los que denuncia, en primer lugar, infracción de lo dispuesto en los arts. 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , porque la carta de despido no contiene con suficiente claridad las razones por las que se han considerado los días laborables tenidos en cuenta para el cómputo del absentismo.

Algunas de las cuestiones planteadas en el recurso de la trabajadora demandante han sido ya tratadas al enjuiciar el recurso del Sindicato codemandante.

DECIMO

QUINTO.- El art. 53 .1 del ET exige que el despido objetivo se comunique al trabajador por escrito y con expresión de su causa. En el caso, la carta que consta reproducida en el relato fáctico de la sentencia expresa la causa del despido de modo suficiente, porque detalla mes a mes los días o jornadas hábiles para el cómputo y los de baja médica.

La trabajadora no ha sufrido indefensión alguna pues sabe, al igual que la empresa, los días que disfrutó de permisos, de vacaciones, licencias o causas similares, excluibles por tanto del cómputo, sin que haya expresado su disconformidad al cómputo de jornadas que obra en la carta de despido, pudiendo haberse opuesto perfectamente al número determinado de jornadas hábiles en un mes concreto, si de acuerdo con el calendario laboral y sus jornadas de trabajo, de permisos, o similar, hubiera estimado que el cálculo era inexacto.

Una cosa es que la carta no exprese la causa del despido generando con ello indefensión, y otra muy distinta es que no exista conformidad con los hechos contenidos en la misma, discrepancia que en modo alguno puede trascender a los requisitos formales de la carta, por cuanto estos han de entenderse suficientes si cumplen los requisitos del art. 53.1 ET , en orden a los datos necesarios para que el trabajador pueda articular su defensa, con independencia de que sean conformes o no.

DECIMO

SEXTO.- Un segundo argumento del recurso de la trabajadora se refiere al cómputo de los meses a considerar de fecha a fecha, en aplicación de la regla sobre cómputo de plazos del art. 5 del Código civil , y no por meses naturales.

Como hemos dicho (FJ Undécimo) el cómputo de los periodos a que se refiere el art. 52 .d ET debe hacerse de fecha a fecha, y no por meses naturales.

Así se hace en la carta de despido, tanto respecto al periodo anual considerado como al de los dos meses contemplados, desde el 20-9-2016 al 19-11-2016, ambos incluidos.

Con ello, como queda dicho, la sentencia, en cuanto considera estos cálculos, cómputo de año y de meses consecutivos y porcentajes de ausencias, acordes a lo dispuesto en el art. 52 .d ET , cumple con el criterio legal y jurisprudencial señalado.

En cuanto al cómputo de los 4 meses discontinuos, tomando en cuenta al efecto los periodos mensuales de fecha a fecha, es decir, desde las fechas de inicio de cada baja médica o ausencia, en los meses indicados en la carta de despido, el porcentaje de ausencias es de un 27'58 % como se dice en el anterior FJ Decimosegundo, superior por tanto al límite mínimo señalado por la ley para el despido por absentismo.

DECIMOSÉPTIMO.- Con ello entiende la Sala se da respuesta a la impugnación de la sentencia efectuada en los diversos Motivos de los recursos, siendo innecesario entrar en alguno de los planteados, como el relativo a la indemnización por nulidad del despido por infracción de derechos fundamentales, por haberse desestimado esa causa de nulidad.

Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en ambos recursos, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 201 de 2018, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.