Sentencia SOCIAL Nº 2478/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1620/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 1620/2017
Recursos de Suplicación - 001620/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2478/2017
En el Recursos de Suplicación - 001620/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-03-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000065/2015, seguidos
sobre invalidez, a instancia de Jesús Ángel , asistido por el Letrado D. David Bou Avellana contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que con desestimación de la excepción planteada por el INSS, y desestimando la demanda interpuesta por Jesús Ángel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Jesús Ángel , nacido el NUM000 de 1966, con DNI n.º NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta o asimilado en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de jardinero.

SEGUNDO.-Por el INSS, se inició el expediente nº NUM003 en el que se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 25 de septiembre de 2014 en el que se establece como cuadro clínico residual '...Omalgia, lumbalgia, cervicalgia y gonalgia, con alteraciones posturales de mareo y vértigos...'y limitaciones orgánicas y funcionales '.....Discretas alteraciones en exploración cocleo-vestibular que sugieren etiología benigna de tipo postural. Todo ello genera limitaciones para actividades con posturas forzadas de columna cervical y trabajos en altura....'. El Director Provincial del INSS de Castellón el 1 de octubre de 2014 dictó resolución por la que denegaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



TERCERO.- Contra tal resolución se presentó por el demandante reclamación previa el 29 de octubre de 2014, que fue desestimada por resolución de 7 de noviembre de 2014 dictada por el Director Provincial del INSS de Castellón. La resolución desestimatoria fue notificada al demandante el 14 de noviembre de 2014.

CUARTO.- El 20 de enero de 2015 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón que fue turnada a esta Juzgado de lo Social.

QUINTO.- El demandante presenta alteración cocleo-vestibular de etiología benigna de tipo postural. El demandante presenta limitaciones para actividades que conlleven posturas forzadas de columna cervical y trabajos en altura.

SEXTO.- El demandante tiene reconocido el beneficio a la asistencia jurídica gratuita con derecho a la defensa y representación gratuitas a través de abogado. El 12 de enero de 2015 se designó por el Colegio de Abogados de Castellón para su defensa al Letrado Sr. Bou Avellana.

Mediante auto de 28 de noviembre de 2016 de este Juzgado de lo Social se desestimó la impugnación presentada contra la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita. SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente absoluta y total solicitada asciende a la cantidad de 1304,67 euros con fecha de efectos económicos correspondiente al 25 de septiembre de 2014. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 753 euros.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora recurso de suplicación, y en un primer motivo redactado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la reposición de los autos al estado anterior a la infracción de garantías del procedimiento que le causó indefensión, denunciando la infracción por la sentencia del art. 93.2 de la LRJS . Sostiene el recurrente que en escrito de 27-6-16 solicitó la practica de pericial médica por el medico Forense, y en Diligencia de Ordenación de 5-7-16 se acordó que se resolvería cuando constara la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita. Dicha Resolución excluyó la prestación de asistencia pericial gratuita, por lo que fue impugnada, siendo desestimada la impugnación. Acordando el Juzgado no haber lugar a la práctica de la prueba de médico forense, y recurrida en reposición, fue inadmitido por Decreto de 20-12-16, frente al que interpuso recurso de revisión, desestimado en Auto de 8-2-17. En acto del juicio solicitó la práctica de pericial del médico forense, siendo rechazada por el Juzgador, por lo que se formuló protesta. Finalmente la sentencia aborda el rechazo de la práctica de la prueba de médico forense, todo lo cual le produce indefensión.

2. Para que la nulidad de las actuaciones pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 - y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta en el momento procesal en que tuvo lugar, salvo que la infracción se haya producido en un momento en el que no sea posible denunciarla a través de la correspondiente protesta. También el Tribunal Supremo ha venido señalando desde antiguo - SSTS de 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992, seguido por numerosas sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia - las pautas que deben seguirse para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en un recurso extraordinario, como es el de suplicación, y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, e) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, f) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

El artículo 93.2 de la LRJS dispone que 'El órgano judicial, de oficio o a petición de parte podrá requerir la intervención de un médico forense en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos o informes que constaren previamente en las actuaciones' . Estamos, por tanto, ante una facultad, no ante una obligación, del órgano judicial que deberá ser ejercida ponderando las circunstancias particulares del caso. Así, en el presente supuesto, debe tenerse en cuenta que: a) La prueba solicitada en ningún momento fue admitida, sino que desde la primera resolución se advirtió al demandante que no procedía su práctica. Por lo que no estamos ante el supuesto de prueba admitida y no practicada, sino ante una resolución ponderada -pues se hacía depender de la valoración de las dolencias, tal como se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia.

b) La intervención del médico forense en este supuesto se revela como inoperante, pues la discrepancia no se centra no tanto en el diagnóstico de la enfermedad que padece el demandante -Omalgia, lumbalgia, cervicalgia y gonalgia, con alteraciones posturales de mareo y vértigos. Alteración cocleo-vestibular de etiología benigna de tipo postural- sino fundamentalmente en la incidencia que tales dolencias tienen sobre su capacidad para desempeñar una actividad laboral. Y sobre tales cuestiones la parte actora aportó informe médico a las actuaciones, como el emitido cuando el actor tenia 47 años de edad (folio 8), respecto del cual el Magistrado ha realizado la valoración oportuna, sin que la intervención de un forense pueda aportar ningún dato relevante para conocer la incidencia de las dolencias a la fecha del hecho causante sobre el ejercicio de una profesión por el actor más allá de lo que se desprenda de los informes médicos obrantes en autos.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 193-b) de la LRJS , solicita la revisión del hecho probado quinto, a fin de que quede redactado del siguiente modo, 'El demandante presenta disimetría de 1,5 cm por lo que debe llevar alza de 1 cm en el pie izquierdo. Esta disimetría le agrava y provoca lumbalgias de repetición. Presenta también un síndrome del túnel carpiano en la muñeca derecha, gastritis que le limita la toma de antiinflamatorios, un cuadro de pérdida de memoria e insomnio, gonalgia izquierda por gonartrosis, un cuadro degenerativo osteoarticular de la columna vertebral con discopatía crónica que afecta a diferentes niveles y comporta severa limitación funcional, siendo un cuadro de carácter crónico y progresivo y que está constituido principalmente por espondiloartrosis severa de la columna cervical con disminución del canal cervical en C5-C6 y C6-C7 y hernia discal paracentral izquierda C6-C7 con deformidad medular -presentando cervicobraquialgia izquierda intensa de forma recurrente e irradiación del dolor hacia la cabeza, síndrome supralesional con mareos y vértigos persistentes además de cefaleas ocasionales pero recurrentes, episodios de pérdida de fuerza con debilidad generalizada de minutos de duración, alteración de la memoria, presentando radiculopatía izquierda- y por espondiloartrosis de columna lumbar con discopatía L5-S1, osteofitos marginal y cambios degenerativos en la articulación sacroiliaca, presentando un cuadro persistente de ciatalgia izquierda. El demandante no puede realizar ningún tipo de tarea que exija realizar ningún tipo de actividad física, por los mareos que presentaba y por sus algias no puede realizar con total seguridad actividad alguna ni durante su jornada laboral ni para los trasportes, tiene desaconsejada la conducción de vehículos, no puede cargar maquinaria sobre su cuello y mucho menos cuando esta maquinaria produce intensas vibraciones que se transmiten directamente a su columna vertebral como las desbrozadotas y otras máquinas que se utilizan en el trabajo de peón jardinero, con los vértigos y mareos que presenta el demandadote le producen gran inseguridad en cualquier tipo de actividad física lo que le impide realizar muchas tareas y por supuesto mucho mas si las mismas suponen subirse a un árbol, subirse a una grúa, trabajar en altura, etc., tampoco puede estar mucho tiempo de pie ni mucho tiempo sentado por las importantes algias de su columna vertebral, presentando en definitiva unas limitaciones funcionales de carácter crónico, permanente, funcionalmente irreversibles y progresivo que determinan que no pueda desarrollar ningún tipo de trabajo de manera mínimamente satisfactoria con el rendimiento adecuado', en base a informe médico obrante al documento nº 3, y demás informes médicos y hospitalarios aportados.

Los informe médicos obrantes en las actuaciones han sido valorados por el Magistrado de instancia, plasmando en el hecho impugnado la convicción alcanzada, que, tal como argumenta en la fundamentación jurídica, la ha obtenido fundamentalmente del informe médico de síntesis, a lo que nada puede objetarse, por lo que no desprendiéndose error alguno en la valoración de la prueba el motivo debe desestimarse.



TERCERO.- En el tercer motivo, redactado por el cauce de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , sin cita de norma jurídica ni de jurisprudencia que considere ha podido infringir la sentencia. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece el actor y las limitaciones que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de toda profesión u oficio, subsidiariamente para el desempeño de su profesión habitual, solicitando la estimación de su demanda en la que también se interesaba subsidiariamente le incapacitan de forma parcial para el desempeño de la misma.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.3 del mismo texto legal define la incapacidad parcial como aquella que ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por cien en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

De la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, al que esta Sala queda vinculada la no haber prosperado su revisión, se desprende que en la parte actora no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente en ninguno de los grados postulados, toda vez que las dolencias que padece le causan como limitaciones orgánicas y funcionales: discretas alteraciones en exploración cocleo-vestibular que sugieren etiología benigna de tipo postural. Limitaciones para actividades con posturas forzadas de columna cervical, y trabajos en altura.

Por lo que no puede darse por acreditado que el recurrente padezca una limitación funcional no inferior al 33 por ciento en su rendimiento habitual de jardinero, pues aún teniendo en cuenta los requerimientos físicos de su profesión, no consta que, en su estado actual, el actor presente limitaciones funcionales permanentemente incompatibles con el desempeño de la misma pues no supone tal sobrecarga del raquis cervical incompatible con el estado de sus dolencias, ni que la mayor penosidad en la ejecución de las fundamentales tareas le causen limitaciones funcionales que supongan una merma en su rendimiento en el porcentaje legalmente exigido, sin perjuicio del instituto de la incapacidad temporal en las fases agudas de sus dolencias; y no siendo el actor tributario del grado de incapacidad permanente parcial, en ningún caso lo será en el grado de total para su profesión habitual, ni del de absoluta para toda profesión u oficio. Todo lo cual conduce a la confirmación de la sentencia y a la desestimación del recurso interpuesto contra ella.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de : Jesús Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.3 de los de Castellón, de fecha 2-marzo-2017 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1620 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.