Sentencia SOCIAL Nº 248/2018, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 2, Rec 368/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2LOGROÑO

SENTENCIA: 00248/2018

NºAUTOS: 0000368 /2018

En Logroño, a quince de octubre de dos mil dieciocho

Vist os por la Ilma. Sra. Dª PATRICIA TERESA RODRÍGUEZ ARROYO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, los presentes autos 368/2018 seguidos a instancias de doña Leocadia contra la empresa V&M CALAHORRA S.L., con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

SENTENCIA Nº248/18

Antecedentes

PRIM ERO.-Con fecha 14 de junio de 2018 se presentó demanda de despido por doña Leocadia contra la empresa V&M CALAHORRA S.L., con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables a sus pretensiones, y que se dan por reproducidas, terminaba solicitando que, previos los trámites legales se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de dicho despido con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.- Por decreto de 4 de julio de 2018 la demanda fue admitida a trámite señalándose fecha para la celebración del juicio oral. La vista oral fue celebrada el 10 de octubre de 2015. A dicho acto compareció únicamente la parte actora y el Fondo Garantía Salarial, y tras ratificarse en su demanda, se realizaron alegaciones por FOGASA. A continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas tras lo cual las partes formularon conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades y prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La demandante ha venido presentado servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 22 de mayo de 2017 con la categoría profesional de auxiliar de peluquería y salario bruto diario con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 31,08 euros, en virtud de contrato temporal a tiempo completo, sin ostentar la condición de representante legal de los trabajadores.

SEGUNDO.-El contrato eventual por circunstancias de la producción tenía por objeto temporada alta de bodas, bautizos y comuniones con inicio del mismo el 22 de mayo de 2017 y finalización el 21 de agosto de 2017, contrato que fue prorrogado del 22 de agosto de 2017 al 21 de mayo de 2018.

TERCERO.-La empresa comunicó a la trabajadora el 21 de mayo de 2018 carta de 7 de mayo de 2018 la finalización del contrato por llegar a término el mismo.

CUARTO.-El 24 de mayo de 2018 la empresa extinguió los contratos del resto de la plantilla, incluyendo a la actora el total de contratos finalizados fueron 5. La empresa ha finalizado la actividad.

QUINTO.-En fecha 12 de junio de 2018 se celebró acto de conciliación previo a la vía judicial que finalizó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada a la que se le remitió carta certificada que no fue posible entregar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados se extraen de la documental aportada por la parte demandante y por FOGASA, informe de vida laboral de la empresa, contrato de trabajo, comunicación de finalización, nóminas de la trabajadora , siendo también de aplicación lo dispuesto en el art. 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que señala que si el llamado a confesar no comparece sin justa causa, a pesar del apercibimiento expreso que en este caso se le ha hecho, podrá ser tenido por confeso, facultad que resulta procedente aplicar con respecto a los hechos controvertidos, debiendo señalar que se considera probado que la empresa está cerrada de la propia afirmación de la demanda de que al tiempo del despido de la actora se despidió a toda la plantilla y de la notificación negativa efectuada en el centro de trabajo donde consta tanto la razón social como la demandada como desconocida. (arts. 90 y ss de la LJS).

SEGUNDO.-Impugna el demandante, con fundamento en el artículo 103 Ley de Jurisdicción Social la finalización de la relación laboral con fecha de efectos 21 de mayo de 2018 considerando que el contrato firmado entre las partes fue en fraude de ley, que debió ser considerado indefinido y que la extinción es nula por no haberse acudido a los trámites del despido objetivo.

Por parte de FOGASA se opuesto a la demanda considerando que no existe despido sino que el contrato finalizó al término del periodo pactado en el mismo.

TERCERO.- Según señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 15 de junio de 2010 Según el Art. 6, 4º de nuestro C.Civil, en relación Art. 15.3 del ET, es evidente que la existencia de fraude de Ley en la contratación temporal debe encaminarse a observar y probar, sin poder sólo presumir, que los actos realizados al amparo de la norma persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él y son ejecutados con ese fraude de ley , no impidiendo en su caso, la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Recordando que los contratos temporales que se celebren en fraude de ley , se presumen por tiempo indefinido. Ha de precisarse que tal fraude de ley es una conducta intencional de utilización desviada de una norma para la cobertura de un resultado antijurídico y no debe ser confundido con una mera infracción o incumplimiento de una norma contractual o con una elección errónea de la tipología contractual ( S.T.S. 16-1-96, Aranzadi 191). Y es que el fraude de ley prescrito en elArt. 6. 4º del C.Civil. se define doctrinalmente como la realización de actos productores de un resultado contrario a la norma que aparecen amparados por otra norma dictada con una finalidad diferente, por lo que los requisitos de ese acto realizado al amparo de tal norma, es decir, la llamada Ley de Cobertura, y en segundo lugar la persecución de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a la Ley defraudada, son los que debemos de comprobar ( S.T.S. 19.5.97, Aranzadi 3887).

La jurisprudencia ha entendido que la contratación temporal sucesiva infringiendo la normativa sobre la misma, constituye un palpable fraude de Ley ( S.T.S. 29-3-93, Aranzadi 2218). Y así la calificación del cese que se impone por el cumplimiento del término pactado y que se comunica por escrito al trabajador con expresión de la causa y fecha del efecto, se constituye en inhábil por devenir indefinida la relación laboral cuando existe ese fraude de Ley y, definitivamente, se debe de calificar la extinción contractual como Despido improcedente.

Más concretamente, en lo que se refiere a la contratación temporal eventual por circunstancias de la producción ( art. 15.1b) del ET y RD 2720/1998 art. 3), debe recordarse que su concierto busca atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos, aun tratándose de una actividad normal de la empresarial. Donde la contratación viene destinada a satisfacer ese incremento temporal excepcional del volumen del trabajo, que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que su temporalidad, no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla. Sin embargo, si el trabajo responde a unas necesidades permanentes de la empresa la consecuencia no puede ser otra que la transformación de un contrato eventual en otro por tiempo indefinido (sentencia del T. Supremo 20 de marzo de 2002RJ 5284). Por tanto se trata no sólo de acreditar la voluntad de las partes antes de concertar un contrato temporal sino además en la concurrencia de las circunstancias que justifican la eventualidad. Como se exige legalmente el carácter escrito, en modalidad y duración, si no se cumple tal requisito la presunción por tiempo indefinido y la jornada completa resulta obligada. Además en el contrato debe consignarse con precisión y claridad la causa y circunstancia que lo justifica, no bastando una mera remisión genérica a una norma, ni tampoco una reproducción literal del articulado o una alusión genérica a un exceso de trabajo. Por ello el contrato eventual se extingue por expiración del plazo establecido, previa denuncia o comunicación empresarial, cuando desaparece la necesidad que legitima el uso de tal contratación. La utilización de estas contrataciones para prestar servicios que no son objetivamente temporales supone una contratación temporal en fraude de Ley cuya consecuencia es que tales contratos temporales celebrados en fraude de Ley se presumen por tiempo indefinido( art. 15.3) del ET).

En el presente caso la trabajadora fue contratada en fecha 22 de mayo de 2017 mediante contrato eventual para temporada alta de bautizos, bodas y comuniones, y si bien es cierto que el periodo inicial de mediados de mayo a mediados de agosto podría comprender esas necesidades la prórroga del contrato hasta el mes de mayo siguiente evidencia que la causa establecida en el contrato eventual no era cierta, por cuanto que la temporada alta de comuniones y bodas no puede extenderse al periodo otoñal, pero además si efectivamente había una necesidad de incrementar la plantilla en el mes de mayo por bodas, bautizos y comuniones carece de sentido que se pusiera fin a la relación laboral en el mes de mayo siguiente justo en el periodo de temporada alta.

Resulta evidente que la causa de temporalidad no era cierta respondiendo la contratación de la actora a necesidades permanentes de la empresa lo que debe determinar efectivamente que se aprecia la existencia de un fraude en la contratación de la trabajadora y por ello el carácter indefinido de la relación laboral.

CUARTO.- Siendo indefinida la relación laboral la misma únicamente podía finalizar por los cauces previstos en los artículo 51 y siguientes, no habiéndose seguido ninguno de ellos resulta evidente que la extinción del contrato de trabajo de la actora no es ajustado a derecho, quedando por determinar nos encontramos ante un despido improcedente o nulo.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que: 1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

Por su parte el artículo 122 de la LJS sanciona con la nulidad los despidos que se hayan realizado eludiendo las normas previstas para los despidos colectivos.

Como señala la STSJ de Galicia de 22 de octubre de 2013 la nulidad del despido que el art. 122 de la LRJS (RCL 2011, 1845) y el art. 51 del ET establecen lo es también para el caso de que la empresa, estando obligada no hubiera seguido el cauce y procedimiento de despido colectivo, esto es, cuando se hubiera limitado a comunicar la decisión extintiva sin cumplir las exigencias legales de abrir período de consultas con los representantes legales de los trabajadores con entrega de la documentación que legal y reglamentariamente se establece, exigencias éstas previstas por el art. 51.2º del ET al que se remite expresamente el art. 124 de la LRJS para decir que la decisión extintiva será nula cuando no se haya respetado lo previsto en el art. 51.2º del ET.

La norma expuesta sanciona con nulidad la extinción de la totalidad de los contratos de la plantilla por causas económicas cuando el número de trabajadores afectados sea superior a cinco. En el presente caso examinada la vida laboral de la empresa no puede son concluirse que el número de trabajadores afectados por la decisión empresarial de poner fin a la actividad comercial son 5, una trabajadora cesada el 21 de mayo y cuatro el 24 de mayo, no llegando al umbral fijado en el artículo 51 del E.T. que exige que la plantilla sea superior a 5 por lo tanto no existía obligación de la empresa de acudir al despido colectivo.

QUINTO.- Descartada la nulidad del despido el mismo debe ser declarado improcedente teniendo en cuenta que el contrato debe ser considerado indefinido y la empresa no ha justificado una causa para la extinción del mismo.

Las consecuencias económicas del despido son las recogidas en el artículo los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, y 110 de Ley de Procedimiento Laboral.

Cabe aplicar al presente caso el artículo 110 b), este precepto prevé que pueda extinguirse la relación laboral cuando constare ser imposible la readmisión y lo solicite la parte actora, siendo también aplicable por analogía lo señalado en el artículo 286 de la LJS que igualmente recula la imposibilidad de la readmisión del trabajador. . En este caso el trabajador ha interesado la extinción del contrato de trabajo en el acto de juicio oral por encontrase la empresa cerrada y sin actividad, lo que determina que no sea posible la readmisión y deba estimarse la pretensión de extinción formulada calculando la indemnización por despido al día de hoy, computando a efectos de indemnización legal los días que excedan del último mes servido como mes completo ( SSTS 11/02 y 20/07/09) y tomando como modulo salarial el resultante de dividir el salario anual que venía percibiendo el actor entre los 365 días del año ( STS 30/06/08), y siendo su antigüedad la de 22 de mayo de 2017 y su salario diario a jornada completa 31,08 euros, la indemnización que le corresponde a la actora es de 1.452,99 euros.

Además debe tenerse en cuenta la interpretación que del artículo 110 b) ha realizado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en unificación de doctrina en la reciente sentencia de 21 de julio de 2016, que señala:

Ciertamente, que si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS -en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012- que el recurrente denuncia como infringido, y prescindimos de la singular situación que se plantea cuando el Juzgador de instancia declara la improcedencia del despido, y al tiempo y en la misma sentencia declara la extinción de la relación laboral por quedar acreditada la imposibilidad de reanudar dicha relación, al haber cesado de la actividad empresarial, llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación , al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto.

3. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan 'la ejecución de las sentencias firmes de despido', y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, 'sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores , cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281', la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.

4. Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación , a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva.

5. Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos - que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Este criterio, contrario al que venía sosteniendo esta juzgadora atendiendo a la literalidad del precepto, determina que en casos como el presente en el que se ha solicitado la extinción del contrato por la parte actora por resultar imposible la readmisión del trabajador ante el cierre e inactividad empresarial del empleador, proceda condenar a la demandada, además de la indemnización ya establecida, a los salarios de tramitación devengados desde la fecha de extinción del contrato de trabajo hasta la presente resolución. En el caso concreto los salarios se devengarán desde el 22 de mayo de 2018 a 15 de octubre de 2018 a razón de 31,08 euros.

SEXTO.- Conforme al Art. 191 Ley de Jurisdicción Social contra esta resolución podrá interponerse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMO la demanda presentada por doña Leocadia contra la empresa V&M CALAHORRA S.L., y en consecuencia DECLARO improcedente el despido del demandante de fecha 21 de mayo de 2018, y declarando extinguida definitivamente la relación laboral CONDENOa la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.452,99 euros en concepto de indemnización, así como los salarios de tramitación devengados desde el 22 de mayo de 2018 hasta el día de hoy ambos inclusive a razón de 31,08 euros día, descontándose en su caso las prestaciones percibidas o salarios por otra prestación de servicios.

Y todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que conforme a la legislación vigente puedan corresponder a FOGASA.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización.

Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta del Grupo Banesto con el código, la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval bancario, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS

Asimismo, deberá ingresar en la cuenta del Grupo Banesto con el código, la cantidad de 300 € en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina Judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, ,el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.