Sentencia Social Nº 249/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 133/2016 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00249/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0003576

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000133 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 579/2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Norberto

ABOGADO/A:JOSE ANTONIO GARMON FIDALGO

RECURRIDO/S D/ña:LEXTRANSPORT ASISTENCIA SL, OPENSERVICES CONSULTORIA EN TRANSPORTES SL , FORTY SOFT SISTEMAS SL , VALLEON ASESORES LEGALES SLP , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ, ROBERTO LEIRAS MONTAÑES , FOGASA

Sentencia nº 249/2016

En OVIEDO, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 133/2016, formalizado por el Letrado D. José Antonio Garmón Fidalgo, en nombre y representación de D. Norberto , contra la sentencia número 508/2015 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 579/2015, seguido a instancia del citado recurrente frente a las empresas LEXTRANSPORT ASISTENCIA SL y VALLEÓN ASESORES LEGALES SLP, ambas representadas por el Letrado D. Miguel Ángel Iglesias Ordoñez, OPENSERVICES CONSULTORÍA EN TRANSPORTES SL y FORTY SOFT SISTEMAS SL, representadas ambas por el Letrado D. Roberto Leiras Montañés así como el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Norberto presentó demanda contra las empresas LEXTRANSPORT ASISTENCIA SL, OPENSERVICES CONSULTORÍA EN TRANSPORTES SL, FORTY SOFT SISTEMAS SL y VALLEÓN ASESORES LEGALES SLP así como contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 508/2015, de fecha nueve de noviembre de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Norberto , vecino de Gijón y nacido en NUM000 de 1984, provisto de DNI nº NUM001 , licenciado en Ciencias del Trabajo, fue becario de la Fundación Universidad de Oviedo de 15 de enero de 2013 a 14 de enero de 2014, en el marco del convenio de colaboración que la FUO tenía concertado con la empresa Lextransport Asistencia S.L. para la formación práctica de los beneficiarios de las becas, con una dotación económica de la beca de 530,00 ? brutos mes que en julio de 2013 pasó a ser de 700 ? brutos mes. Se contemplaba que el lugar de desarrollo de la beca lo sería el Departamento Jurídico de Lextransport bajo la tutoría de Don Antonio , realizando entre otras las siguientes actividades: formación y experiencia práctica en la aplicación del derecho administrativo (desarrollo del procedimiento administrativo sancionador, procedimiento contencioso-administrativo), así como en derecho laboral (conciliaciones, prácticas en el marco procesal, ...).

2º.-El 15 de enero de 2014 subscribe contrato de trabajo en prácticas a tiempo completo (34 h semanales de L a V) con la empresa Forty Soft Sistemas S.L. (B.74.275.249) para prestar servicios en prácticas como profesor auxiliar, remitiendo el contrato a la aplicación del convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada, conforme al cual ha venido siendo retribuido hasta su despido disciplinario de efectos 26 de junio de 2015.

El contrato en prácticas tenía una duración inicial de un año, siendo prorrogado el día 14 de enero de 2015 desde el 15 de enero de 2015 hasta el día 14 enero 2016.

En las cláusulas adicionales al contrato inicial de 15.1.14 suscritas por ambas partes en todos sus folios (la empresa representada por Calixto ), consta entre otros extremos lo que sigue:

- Ambas partes acuerdan que las pagas extras irán prorrateadas a lo largo de las doce mensualidades.

- El trabajador se da por enterado de la prohibición expresa de la utilización de páginas web y de correo electrónico que no tenga fundamento en las obligaciones de su trabajo. La empresa informa a su trabajador de que periódicamente revisará los sistemas informáticos y demás herramientas, hecho que el trabajador autoriza expresamente mediante la firma del presente contrato.

- El acceso a Internet sólo está permitido para fines directamente relacionados con la realización del trabajo.

- La empresa podrá supervisar periódicamente los listados de llamadas efectuadas desde las distintas extensiones, los listados de página webs visitados por cada usuario, así como los correos enviados y recibidos.

- Todas las carpetas, subcarpetas y ficheros que puedas crear en el ordenador o en la red informática que LA EMPRESA pone a tu disposición para la realización de tu trabajo, son de la exclusiva propiedad de la empresa.

- Durante la vigencia de este contrato, el trabajador no podrá realizar otra actividad de cualquier tipo ni por cuenta propia ni ajena para otras empresas o entidades. Las partes acuerdan que como consecuencia de la formación específica que el trabajador recibirá para el desempeño de sus cometidos, cuyos costes correrán a cargo de la empresa, éste se obliga a permanecer en la empresa durante un período mínimo de dos años. (...)

Se consignaba asimismo pacto de no concurrencia ex post (durante los 2 años siguientes a la extinción de la relación laboral).

3º.- Calixto en su calidad de representante de Forty Soft Sistemas S.L. firmó declaración el 11 de febrero de 2014 por la que reconocía que el demandante era trabajador de la empresa y realizaba las tareas propiamente relacionadas con su título de Graduado Social.

4º.-En virtud de dicha declaración fue inscrito como colegiado ejerciente empresa con el nº 2.381 en el Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Asturias, habiendo satisfecho el actor:

- por incorporación 150,00 ?

- por cuotas colegiales 2014 (marzo a diciembre) 349,74 ?

- por cuotas colegiales 2015 (enero a septiembre) 351,90 ?, a razón de 39,10 ? mes.

5º.-Tenía tarjeta de empresa de Valleón Asesores y correo corporativo de esta empresa, así como correo corporativo de Lextransport.

En la página web de Valleón Asesores figura el actor como perteneciente al equipo de abogados de esta empresa junto con: Nieves , Paloma , Purificacion , Florentino y Sacramento , las especialidades publicitadas de Norberto y Sacramento eran las mismas: 'Derecho laboral y procesal, informes periciales en materia de transporte por carretera'.

Fue convocado el actor al igual que Sacramento (que también tiene correo electrónico corporativo de valleonasesores.com) y otros abogados a reunión a celebrar el 28 de noviembre de 2014 en las oficinas de Lextransport debiendo informar Sacramento y Norberto de la relación de asuntos laborales durante el año, clientes, facturados y/o pendientes de facturar, cobrados y/o pendientes, ganados, motivos, y los perdidos, señalando en documento aparte los asuntos en los que intervinieron como peritos y los que lo hicieron en representación de la parte. La convocatoria partió de Paloma que tiene cuenta de correo electrónico de valleonasesores y asimismo de Lextransport.

A Paloma remitía el actor documentación de relevancia publicada en el BOE y en el Diario Oficial de la Unión Europea.

A ella le solicitaba vacaciones y le comunicaba sus ausencias de la oficina por motivos laborales y también personales (citas médicas, ...).

6º.-El actor impartió cursos de primeros auxilios y extinción de incendios en Forty Soft Sistemas S.L.

Representó al demandante Ramón . (empresario individual) en vista de juicio de este juzgado de lo social nº 3 de Oviedo celebrada el 14 de enero de 2015 (PO 323-14), cuya ausencia por tal motivo de la oficina había comunicado vía email el 13 de enero de 2014 a Paloma (al correo corporativo de ésta en Lextransport).

Asistió en juicio celebrado ante el juzgado de lo social nº 3 de Valladolid el 21 de febrero de 2014 (autos 888-13) a la empresa demandada Gohertrans Logística S.L.

También representó en juicio a la misma mercantil anterior en su condición de graduado social en vista celebrada el 1 de abril de 2014 ante el juzgado de lo social nº 3 de Barcelona, empresa demandada en materia de despido (nº 810-13).

El 3 de marzo de 2014 defendió al demandado Carlos Alberto en autos de PO 1.218/13 seguidos ante el juzgado de lo social nº 4 de Vigo. Lo mismo hizo el 28 de enero de 2015 ante el mismo órgano judicial representando a igual demandado en autos de PO 316-14.

El 30 de octubre de 2014 defendió ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus a la mercantil Seralva y Darío S.L.U. (despido 919- 2013).

El 23 de marzo de 2015 envió a Paloma (al email de ésta en Lextransport.es) solicitud de ausencia para el 24 y 25-3- 2015 para ratificación judicial en Madrid para la empresa Rucer Bus S.L. Se desplazó en autobús desde Gijón a Madrid el 24 de marzo de 2015 a las 14 h y volvió de Madrid a Gijón por el mismo medio saliendo a las 15:00 h del 25 de marzo de 2015 (importes respectivos del billete 56,81 ? y 51,12 ?).

Asistió a juicio celebrado el 15 de abril de 2015 ante el juzgado de lo social nº 1 de Reus - Tarragona a la mercantil Seralva y Darío S.L.U. (Cantidad 976-13).

Todos estos clientes del sector transportes lo eran de Valleón Asesores S.L. que encomendaba los servicios que demandaban a Sacramento y a Norberto , éste facturaba sus gastos a Forty Soft Sistemas S.L. y los alojamientos en las localidades de las sedes judiciales eran abonados por Lextransport Asistencia S.L.

Por los últimos (marzo y abril 2015) no consta que se le abonaran sus gastos.

También intervino como perito en pleitos de otros clientes de Valleón Asesores (así el 20 de enero de 2015 en Granada - procedimiento del juzgado de lo social nº 6, nº 1.149/13 , siendo demandada Transarmilla Cargo S.L.). Y asistió a vistas judiciales que fueron suspendidas el 6 de noviembre de 2014 (despidos 1176 y 1408/13 ante el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid, cliente Travel Road).

Asesoraba a otros clientes de Valleón Asesores sin acudir a las vistas judiciales en su defensa/representación, así por ejemplo en materia de sanciones de tráfico, por infracciones de las normas reguladoras de los transportes terrestres, sobre amonestaciones a los trabajadores de dichos clientes, ....

Los informes periciales que realizaba lo eran en materia de lectura de discos tacógrafos en su mayor parte.

7º.-Valleón Asesores Legales S.L.P. (B.74.294.844) tiene domicilio social en C) Marqués de Santa Cruz 8 bajo de Oviedo, centro de trabajo en esta sede como también en C) Holanda 2 del Polígono Espíritu Santo de Oviedo, figurando en el IAE con el código 841 - servicios jurídicos.

Tiene en alta a los trabajadores, Purificacion desde 29 de marzo de 2011, Florentino desde 3 de octubre de 2011 y Adriana desde 17 de marzo de 2015.

Fue constituida mediante escritura notarial de 1 de diciembre de 2010 por Gonzalo - economista y doña Paloma - abogada, dando comienzo a sus operaciones el 1.1.2011 con un capital social de 3.020 ?, subscribiendo doña Paloma 453 ? y el Sr. Gonzalo 2.567,00 ? designándose administrador único por tiempo indefinido a doña Paloma .

8º.-Lextransport Asistencia S.L. tiene sede fiscal, social y de la actividad en C) Holanda Polígono Espíritu Santo 2 de Oviedo, figurando en el IAE en la actividad 845 - explotación electrónica por terceros y actividad 849.9 - otros servicios independientes Ncop. Fue constituida el 14.3.08 por doña Nieves en representación de la sociedad Projade S.A. y don Romulo , con un capital social de 4.000,00 ?, subscribiendo cada socio fundador 2.000,00 ?, dando comienzo a sus operaciones la fecha de otorgamiento de la escritura notarial de constitución (14.3.08), designándose administrador único Don. Romulo . Su objeto social es la prestación de servicios de asistencia en carretera y todo tipo de servicios auxiliares, la realización de actividades como agente o mediador para la comercialización de productos y servicios de terceros.

Tiene en alta a los siguientes trabajadores:

- Teodosio . desde 11-06-12

- Jose Carlos . desde 2-11-11

- Jose Pablo . desde 1-9-15

- Juan Ignacio . desde 1-9-15

- Tania . desde 1-10-08

- Anton . desde 1-06-14

- Antonio desde 4-12-10

- Adelina . desde 1-4-13

- Aurelia . desde 20-7-15

- Doroteo . desde 7-9-14

- Esteban . desde 1-3-11

- Federico . desde 10-8-15

- Genaro desde 15-1-14

- Encarnacion desde 1-1-15

- Humberto . desde 1-06-11

- Inocencia . desde 1-4-15

- Manuel . desde 1-9-15

- Nemesio . desde 1-9-15

- Rafael desde 1-10-2008

- Rubén desde 1-1-15

- Sixto . desde 1-9-15

- Rosalia . desde 19-9-12.

9º.-El 18 de febrero de 2015 la ITSS de Asturias (Inspectora Sonsoles ) giró visita a la sede en el Polígono Espíritu Santo de Lextransport Asistencia S.L. (B.74.215.302) detectando que existían en el centro otras empresas, al objeto de comprobar aspectos de relaciones laborales, como contratos de trabajo, jornada, etc., y de prevención de RR. Laborales, evaluación de RR.LL., formación en la materia y vigilancia de la salud. Quedando citadas el conjunto de las empresas para comparecer en las oficinas de la ITSS de Asturias-Oviedo el 26 de febrero de 2015 a las 11:00 h y acreditar dichos extremos, en concreto se citaba a la empresa ya reseñada, a Forty Soft Sistemas S.L., a Valleón Asesores SLP, a Valtic Gestión y a Openservices Consultoría en Transportes S.L.

Fueron de nuevo citadas ante la ITSS a las 11 h del 23 de abril de 2015.

El 26 de febrero de 2015 habían sido requeridas para aportar facturas de 2014 por servicios que se hayan prestado unas a otras, contratos de alquiler de local-oficinas firmados por las empresas que comparten el centro de trabajo, horas extraordinarias realizadas por María Rosario , Agustina , Adrian y Genaro , evaluación de RRLL (pantallas de visualización), etc.

El 9 de septiembre de 2015 don Constantino aportó a la ITSS documentación de PRL de Lextransport Asistencia S.L. y otras del grupo que quedó pendiente de revisión (f. 542º).

10º.-Openservices Consultoría en Transportes S.L. tiene sede fiscal y de la actividad en C) Holanda 2 del Polígono del Espíritu Santo de Oviedo estando dada de alta en el IAE en la actividad 845 - explotación electrónica por terceros. Tiene en alta a los trabajadores:

- Fabio desde 1-2-2012

- Gaspar . desde 14-2-11

- Hernan desde 1-7-10

- Iván . desde 13-10-15

- Julio desde 1-7-2010

- Leovigildo desde 19-4-10

- Agustina desde 1-5-14

- Remigio desde 7-4-15

- María Rosario desde 1-8-10.

Con CIF B.74.211.863 fue constituida en escritura notarial de 16-7-07 por don Romulo (casado con doña Nieves ) en representación de la mercantil Análisis de Discos S.L. (con domicilio en Oviedo, Polígono Espíritu Santo C) Holanda), por don Jose Luis en su propio nombre y derecho y por don Abel , éste en representación de don Amadeo y don Arsenio , con un capital social de 60.000 ?, subscribiendo:

- Jose Luis 6.000,00 ?

- Amadeo 9.000,00 ?

- Arsenio 15.000 ?

- Análisis de Discos S.L. 30.000 ?,

designándose dos administradores sociales solidarios: Análisis de Discos S.L. representada como persona física para el desempeño del cargo por don Romulo y a don Arsenio . Según el objeto social se dedica a la realización de actividades de consultoría informática y, en particular, la consulta de aplicaciones informáticas y suministro de programas, así como de elementos de hardware demandados en cada caso.

11º.-Existía una relación o listado de teléfonos, fax y correos electrónicos de empresas del grupo en el que aparecían (f. 704º) trabajadores de las distintas empresas: así Agustina trabajadora de Openservices con cuentas corporativas de opentach.com y lextransport.es, Purificacion trabajadora de Valleón Asesores Legales S.L.P. con correo electrónico corporativo de lextransport.es, Adelina trabajadora de Lextransport Asistencia S.L. con correo corporativo de fortysoft.es, Jaime trabajador de Forty Soft con e-mail de lextransport.es, etc. etc.

12º.-El actor tuvo que comparecer ante la ITSS de Asturias-Oviedo el 8 de mayo de 2015 a las 11,00 h, inicialmente prevista la comparecencia para las 9,30 h. F. 979º.

13º.-Forty Soft Sistemas se publicita en Internet como empresa Tic líder en el mantenimiento de aplicaciones y sistemas informáticos que basa su actividad en el uso intensivo de las tecnologías TIC para ayudar a las empresas a transformar sus negocios, adaptarlos a los permanentes cambios y alcanzar una ventaja corporativa en el mercado. F. 1.019º.

14º.-El 11 de mayo de 2015 el actor envió a Teresa manual de logística y transporte modificado y revisado. El 3 de junio de 2015 envió manual definitivo de transporte de mercancías peligrosas. El 17 de junio de 15 envió a formación@fortysoft.es el índice del manual de transporte de mercancías perecederas, se le requirió para ofrecerlo al cliente el viernes una presentación powerpoint que envió el demandante el jueves 18 de junio de 2015 a las 13:46 h vía e-mail. F. 1.015 y ss.

15º.-El trabajador devolvió a Forty Soft el 26 de junio de 2015 móvil de empresa S3 mini con nº 610895407 - extensión 3049 (el mismo que aparece al folio 704º), f. anterior 703.

16º.-En las oficinas del Polígono del Espíritu Santo celebraban los trabajadores de las distintas empresas las comidas de Navidad de modo conjunto, oficinas en las que aparece el logo lextransportgrupo.

17º.-El actor con su móvil particular NUM002 realizó 19 llamadas nacionales (1 h 22 m 36 s) del 18 de marzo al 17 de abril de 2015; del 18 de abril al 17 de mayo de 2015 21 llamadas nacionales (2h 13 m 59 s) y 2 mensajes; del 18 de mayo al 17 de junio de 2015 realizó 3 llamadas nacionales (32 m 09 s) y del 18 de junio al 17 de julio de 2015, 16 llamadas nacionales (30 m 05 s) y una llamada especial de 2 m 16 s a la línea 901 el 30 de junio de 2015.

No constan fehacientemente llamadas entrantes a su móvil personal.

18º.- Sacramento facturaba asistencias a vistas judiciales, peritajes, ... a Lextransport Asistencia S.L. F. 540 y ss.

19º.-Forty Soft Sistemas S.L. tiene sede fiscal en Paseo de la Castellana 144- 5º de Madrid, y está dada de alta en el IAE:

- 845 - explotación electrónica por terceros con sede de la actividad en C) Holanda 2 del Polígono Espíritu Santo de Oviedo,

- 932.1 - enseñanza formación prof. no superior, con sede de la actividad en Carretera Villaverde-Vallecas Km 3,5 Madrid,

- 934 - enseñanza fuera de establecimiento permanente, con sede de la actividad en Oviedo.

Tienen alta como trabajadores a:

- Gema desde 22-5-13

- Baltasar . desde 18-06-15

- Juliana desde 1-1-15

- Casimiro . desde 1-2-14

- Gaspar . desde 1-2-14

- Jaime . desde 1-11-10

- Adrian . desde 04-11-13

- Salvadora . desde 1-1-15

- María Milagros desde 3-5-12

- Antonia desde 1-1-15

- Teresa desde 1-06-2014.

El domicilio que consta en TGSS es C) Holanda 2 P.I. Espíritu Santo.

Fue creada merced a escritura notarial de 26 de enero de 2010 por Calixto y Romulo , con un capital social de 3.010 ?, subscribiendo el Sr. Romulo 2.107,00 ? y Calixto 903,00 ?, dando comienzo a sus operaciones el 1-2-10, siendo designado administrador único don Calixto en cuyo domicilio particular se fijó en los estatutos sociales la sede de la mercantil (Asturias-Avilés, C) Ruiz Gómez 25, 6º I). Su objeto social figura como: actividades de diseño, desarrollo, implantación y comercialización de productos, soluciones, aplicaciones y sistemas innovadores basados en el uso intensivo de las TIC así como la comercialización de productos, servicios informáticos y de consultoría, también la realización de actividades de formación, información y documentación dirigidas a empresas y profesionales.

20º.-Forty Soft Sistemas S.L. abonó al actor:

- Abril 2015: 1.121,71 ? brutos, 1.000 ? netos, por los conceptos de SB 781,99 ?, P.P. extras 130,33 ?, Complem. Transporte 103,78 ?, gratificación discrecional 105,61 ?.

- Mayo 2015: 1.247,67 ? brutos, 1.000 netos, por los mismos conceptos, 781,99, 130,33, 103,78, 231,57 ?.

- Junio 2015 (26 días) 1.081,31 ? brutos, 866,67 ? netos, por iguales conceptos: 677,82 + 112,97 + 89,96 + 200,56 ?.

También le abonó horas extras desde el comienzo de la relación laboral hasta 31.3.15 (3.551,60 ? brutos y 2.846,60 ? netos).

F. 1.020º -nómina complementaria de V/15-.

21º.-Las cuatro empresas demandadas tienen la misma asesoría 'Labyfis' con dirección en Nueve de Mayo 2-1º de Oviedo.

22º.-El 17 de septiembre de 2015 Lextransport Asistencia S.L., Forty Soft Sistemas S.L., Valleón Asesores Legales S.L.P., Openservices Consultoría en Transportes S.L., Valtic Gestión S.L., y Projade S.A.P. fueron requeridas por la ITSS para que en relación con sus trabajadores del P.I. Espíritu Santo C) Holanda introdujesen descansos posturales, formasen a éstos en posturas de trabajo adecuadas para la realización de sus trabajos de visualización de pantallas de datos, realizasen pausas y descansos para realizar la recuperación fisiológica. F. 164º.

23º.-Forty Soft y el demandante tras el Vº Bº de la Inspectora de Trabajo Sra. Sonsoles subscribieron no antes del 13 de mayo de 2015 documento de fecha 11 de mayo de 2015 por el que ACUERDAN (sic):

'Primero.- Que la empresa le abona 450 horas extras desde el inicio de la relación laboral al 80% del salario base más el resto de conceptos, para las realizadas durante el 1º año de contrato, y al 90º para las realizadas durante el 2º año según establece el Convenio Colectivo de Enseñanza No Reglada. El importe total bruto asciende a la cantidad de 3.551,60 ? (2 h extras diarias sobre 34 horas semanales de Lunes a Viernes, lo que supone 10 horas extras semanales).

Segundo.- Que en caso de estimar los Tribunales de lo Social la reclamación interpuesta por D. Norberto contra la empresa, sobre la aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, y dado que en este convenio la jornada ordinaria semanal entre el 1 de octubre y hasta el 31 de mayo son 40 horas y del 1 de junio al 30 de septiembre son 36 horas, serían 251 el número de horas extra a liquidar, por tanto se compensará el número de horas extra e importe cobrado de más por tales horas, según el Convenio Colectivo de Enseñanza No Reglada con el que corresponda por la aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos para el mismo período.

Tercero.- Que al presente acuerdo se ha llegado con la mediación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Asturias'. F. 25.

24º.-El 21 de abril de 2015 Norberto presentó en la Administración del Principado de Asturias papeleta conciliatoria previa frente a las cuatro demandadas en materia de 'categoría profesional' y 'cantidad', reclamando:

- diferencias salariales de enero 2014 - marzo 2015: 16.720,38 ?

- gastos colegiales 694,76 ?.

El acto previo celebrado el 6 de mayo de 2015 concluyó sin avenencia respecto de Forty Soft e intentado sin efecto con las restantes. Reclamaba 26.165,14 ? en total.

Presentó posterior demanda el 25 de mayo de 2015 reclamando 24.690,92 ? más el 10% por mora salarial con el contenido que en autos obra (f. 182 y ss), siendo turnada al juzgado de lo social 5 de Oviedo con vista convocada (autos 388-15) para el 15 de febrero de 2016.

25º.-Dicho juzgado solicitó en materia de clasificación profesional informe a la ITSS siendo emitido el 29 de septiembre de 2015 con el contenido que en autos consta (f. 594 y ss).

26º.-El 26 de junio de 2015 es despedido disciplinariamente por Forty Soft Sistemas S.L. el actor mediante comunicación que reza (sic) y que subscribió en disconformidad:

'Por la presente le comunicamos que con fecha de hoy, 26 de junio de 2015, queda Ud. despedido en virtud de los siguientes,

HECHOS

Primero.- La dirección de la empresa, con fecha 16 de junio de 2015, encarga la realización de una auditoría a la empresa externa ATON TELEMÁTICA, S.L. de los equipos informáticos de la empresa, utilizados por distintos trabajadores, con el fin de comprobar que se esté realizando un uso correcto de los mismos en relación con las conexiones a Internet.

Tras realizarse la auditoría, la empresa ATON TELEMÁTICA, S.L. emite informe sobre los distintos equipos de la empresa y se comprueba que el utilizado por Ud. y en el que consta Ud. como usuario para el desempeño de su trabajo como profesor auxiliar en el período comprendido entre el 1 de abril de 2015 al 16 de junio de 2015, consta que se han realizado conexiones a Internet para realizar visitas a páginas que no guardan relación alguna con su trabajo ni está autorizado su acceso a la misma por la empresa.

Segundo.- Se ha comprobado que ha realizado un uso inapropiado, desleal, abusivo y dañoso para la empresa del ordenador de la misma, del que Ud. es usuario; asimismo incumple con la prohibición expresa que tiene en su contrato de trabajo, concretamente en la cláusula Adicional VI.

Concretamente en el período comprendido entre el 1 de abril de 2015 y el 16 de junio de 2015, se ha detectado que ha accedido a Internet para conectarse a páginas web que no guardan relación con las funciones a desarrollar dentro de la empresa y que su acceso no se ha autorizado por la empresa, durante 74 horas, 1 minuto y 40 segundos. Es decir, siendo su jornada semanal de trabajo de 34 horas Ud. ha invertido más de 'dos semanas y media' de trabajo en estos menesteres, en el período de 11 semanas auditado.

De dicho tiempo 2 horas, 11 minutos y 43 segundos se corresponden con visitas realizadas fuera del horario habitual de su jornada de trabajo; sin embargo 71 horas, 50 minutos y 6 segundos, son visitas a páginas no autorizadas, realizadas dentro del horario de su jornada laboral.

Dado lo extenso del informe de la auditoría, en la que se muestran con claridad las páginas visitadas, el horario de acceso y el tiempo de permanencia en las mismas, se adjunta como parte de esta carta el informe de la auditoría, de fecha 19 de junio de 2015, realizado por la empresa ATON TELEMATICA, S.L.

Tercero.- Asimismo en los últimos dos meses, han sido continuas las denuncias realizadas por otros compañeros de trabajo, por el cual ponen en conocimiento de la dirección de la empresa que Ud. incumple reiteradamente con el horario de entrada y salida del trabajo; que es habitual que abandone su puesto de trabajo de forma injustificada para realizar llamadas con su teléfono móvil particular; que exceda el tiempo para el 'café'; que los trabajos que se le encomiendan no los realiza en los plazos fijados, ni con la profesionalidad mínima exigible.

A modo de ejemplo relacionamos las notificaciones remitidas por sus compañeros en los dos últimos meses:

· El día 3 de junio de 2015, Ud. estuvo más de 45 minutos, durante la jornada de trabajo, en la cafetería, en el tiempo del café.

· El día 27 de mayo de 2015, que Ud. a la hora del café o del descanso, está más de media hora fuera de su puesto de trabajo utilizando su móvil particular.

· El día 21 de mayo de 2015, que Ud., a la hora del descanso para el café, permanece más de media hora fuera de su puesto de trabajo.

· El día 14 de mayo de 2015, que Ud. llegó al trabajo a las 10,35 horas, cuando su hora de entrada es a las 9,00 horas.

· El día 12 de mayo de 2015, que como viene siendo habitual en estas últimas semanas, Ud. abandona su puesto de trabajo para hablar por su teléfono particular en la cafetería o en la sala de formación.

· El día 7 de mayo de 2015, Ud. llegó a las 10,30 horas, cuando su hora de entrada es a las 9,00 horas, y permanece media mañana fuera de su puesto de trabajo, metido en las distintas salas de la empresa, hablando por teléfono particular.

· El día 6 de mayo de 2015, Ud. llegó a las 10,30 horas, cuando su hora de entrada es a las 9,00, y permanece media mañana fuera de su lugar de trabajo, metido en las distintas salas de la empresa, hablando por teléfono particular.

· El día 5 de mayo de 2015, abandona su puesto de trabajo, y abandona las instalaciones de la empresa para hablar por su teléfono móvil.

· El día 4 de mayo de 2015, al solicitarle que entregase unos 'Manuales de formación' que se le habían encargado, Ud. remite un Manual de Transporte, a la vez que manifiesta que 'para otra vez no podemos hacer manuales bajo presión, porque las cosas hay que mirarlas poco a poco y mirar que cada cosa esté bien, sobre todo con normativa'. Finalmente este Manual de Transporte tuvo que encargárselo a otro trabajador de la empresa.

Cuarto.- De todo lo anteriormente indicado, cabe concluir que los hechos descritos, desarrollados de forma continuada durante el tiempo de trabajo, incumplimiento reiterado de la prohibición de la empresa de utilizar la conexión a Internet con el ordenador de la empresa para acceder a páginas Web que no tienen relación alguna con su trabajo; los continuos incumplimientos con el horario de entrada al trabajo; el abandono de su puesto de trabajo de forma injustificada; el incumplimiento de los trabajos que se le encomiendan; constituye falta muy grave, subsumible en la causa de despido disciplinario establecida en el Art. 54.2, letra d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo previsto en el Convenio Colectivo de Enseñanza y Formación No Reglada y todo ello en relación con la demás legislación laboral vigente que regula el régimen de faltas y sanciones.

Quinto.- Hemos de indicarle que en la empresa no existe representación legal de los trabajadores.

Sexto.- Conforme con todo lo anterior procedemos a su despido disciplinario con fecha de hoy, 26 de junio de 2015'.

Recibió el demandante según acreditan f. 778 y ss copia de todo el informe de auditoría en cuestión.

27º.-El preceptivo acto conciliatorio previo en materia de despido y cantidad solicitado el 7 de julio de 2015 concluyó el 20 de julio de 2015 con el resultado de celebrado 'sin avenencia' con Forty Soft e 'intentado sin efecto' respecto de las otras tres empresas demandadas.

Se presentó la demanda el 3 de agosto de 2015 reclamándose en ella:

- Nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo ser readmitido en las empresas para las que trabajaba con la categoría de graduado social, así como con aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos; y rogando también una indemnización adicional por daños morales de 6.251,00 ? (pretensión ésta que no fue objeto de la papeleta previa).

- En otro caso su improcedencia al no ser ciertos los hechos imputados.

- Acumulando reclamación de cantidad de 5.671,91 ? más el 10% por mora salarial, con rogada condena en costas a las demandadas ex. art. 97.3 LJS, desglosando la cantidad:

- Diferencias salariales abril 15 1.033,91 ? - Diferencias salariales mayo 15 1.033,91 ?

- Diferencias salariales junio 2015 896,04 ? (26 días)

- Liquidación 365,16 ? (vacaciones)

- Dietas marzo y abril 2015 462,85 + 712,74 = 1.175,59 ?

- Cuotas colegiales abril a junio 117,30 ?

- Pacto exclusividad 1.050 ? (abril a junio 2015): 350 ? mes x 3 meses. F. 4 y 5 útiles.

28º.-El 22 de abril de 2015 Paloma envió email a las 10:40 h Don. Calixto de Forty Soft quejándose de la indisciplina y desafío costante hacia su persona del lado del actor, que ponía en tela de juicio incluso su capacidad como mujer para liderar un equipo.

Esteban también se quejó por el mismo medio a las 10:40 h del 22 de abril de 2015 acerca de que el demandante estaba creando una situación desestabilizadora en la oficina.

El 30 de abril de 2015 Encarnacion participó Don. Calixto que venía detectando un comportamiento extraño en el actor en lo que hace al trabajo y a sus compañeros, entrando más tarde de lo debido; el 15 de mayo de 2015 María Milagros informó a Calixto que el demandante el día anterior había llegado a las 10:35 h cuando su horario de entrada es a las 9:00 h, el 8 de junio de 2015 le participó que Jonatan había estado más de 45 minutos en la cafetería a la hora del café, el 12 de mayo de 2015 que como viene siendo habitual en las últimas semanas abandonaba el actor su puesto de trabajo para hablar por teléfono en la sala de formación o en la cafetería, ... .

29º.-El actor no ostentó ni ostentaba cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

30º.-El Convenio Colectivo de enseñanza y formación no reglada vincula a todas las empresas que se dediquen a impartir enseñanza y formación no reglada, ya sea presencial, a distancia, semipresencial u on line, quedando expresamente excluidas del ámbito funcional las empresas autorizadas para impartir cualquiera de las enseñanzas reguladas en la Ley Orgánica 2/2006, de Educación.

31º.-El Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Asturias regula las relaciones laborales entre las empresas regidas por la derogada Ordenanza Laboral de Oficinas y Despachos, en toda su amplitud (Orden de 31 de octubre de 1972 BOE de 14 de noviembre), y el personal a su servicio, cualquiera que sea su categoría profesional sin más excepciones que las previstas en la ley.

Para el graduado social (nivel salarial 2) contempla 15 pagas de 1.538,05 ? mes, 12 ordinarias y 3 extras de Beneficios - Marzo (cómputo anual) y Julio y Navidad (de cómputo semestral una y otra), pagas extras que incluyen SB y antigüedad en su caso.

Su art. 23 regula dietas y kilometraje, por desayuno 9,05 ?, por comida 18,83 ?, por cena 18,83 ?, si ha de pernoctar fuera la empresa le ha de abonar los gastos de hotel al trabajador, amén de los gastos de locomoción en tren o en avión, salvo que utilice medios de transporte propios en cuyo caso le debe abonar 0,39 ? Km.

El plus de desplazamiento se regula en el art. 27 (hoy 0,23 ?/Km) para quienes tengan derecho a plus de distancia conforme a la legislación vigente, que lo percibirán en la cuantía de los medios regulares de transporte y de no existir éstos 0,23 ?/Km.

32º.-El 15 de septiembre de 2015 en presencia de Notario se efectuó a disco duro externo copia de seguridad del contenido del ordenador de Norberto puesto a su disposición por Forty Soft Sistemas S.L.

33º.-El mismo Notario Manuel Rodríguez de la Paz Guijarro levantó el 16 de septiembre de 2015 a requerimiento de Calixto Acta de presencia con el contenido que en autos consta (f. 240 y ss) en relación con el acceso a equipo informático de Forty Soft por el perito designado por el actor, don Felipe .

34º.- Calixto encargó auditoría a realizar desde 1 de abril de 2015 sobre las páginas visitadas en Internet por los usuarios de distintos equipos:

- Encarnacion de Lextransport

- Purificacion de Valleón Asesores

- Norberto de Forty Soft

- Silvio de Openservices, la información de los equipos fue extraída por el auditor Luis Manuel en presencia de cada usuario individual de aquellos el 12 de junio de 2015. El Sr. Luis Manuel pertenece a la empresa Aton Telemática S.L. de León con la que Forty Soft mantiene relaciones comerciales, proveyendo Aton a la anterior de medios/servicios informáticos, asesorándola en temas de seguridad, ... .

35º.-El local donde trabajaba Norberto junto con otros trabajadores de las empresas es un espacio abierto y diáfano, sin muros donde todos se ven entre sí.

36º.-El 1 de abril de 2015 con el equipo informático que manejaba en la empresa el actor accedió en horario de trabajo a la URL del BBVA Net particulares, el 17 de abril de 2015 lo hizo a la web de Neumáticos Oviedo S.L., el 20 de abril de 2015 accedió a información de prensa de El País, el 29 de abril de 2015 y 30 de abril de 2015 buscó distinta información en relación con la demanda que presentó (convenio de oficinas y despachos, salud laboral y uso de ordenadores, convenio de formación no reglada, tablas salariales de éste, cómo se calculan h. extras en un contrato en prácticas, ...), el 5 de mayo de 2015 volvió a acceder a web del BBVA particulares, y buscó información del C.C. Salesas, acerca de legislación vigente sobre el plus de distancia, el 8 de mayo de 2015 buscó en la web información acerca de Paloma Valleón asesores, de Openservices consultoría en transportes S.L., acerca del contrato en prácticas, el 12 de mayo de 2015 buscó con Google información acerca de cómo demostrar que trabajas para otra empresa, ... , el 18 de mayo de 2015 accedió a la web de ABC, el 19 de mayo de 2015 buscó información sobre cómo reclamar categoría en un grupo de empresas, el 22 de mayo de 2015 accedió a la web de El Comercio, el 25 de mayo de 2015 consultó distintas páginas acerca de los resultados electorales, el 27 de mayo de 2015 consultó distintas ofertas de trabajo, el 2 de junio de 2015 consultó distintas páginas de prensa acerca del nuevo plan del carbón, directivos del carbón cotizando como mineros para prejubilarse antes, el 3 de junio de 2015 buscó distinta información sobre Alemania y Austria, el 4 de junio de 2015 buscó en google.maps información sobre Yugoslavia, Portugal, el 5 de junio de 2015 accedió a la web de El Comercio, a información sobre la película Assassins, a la web de La Nueva España, el 8 de junio de 2015 accedió a las páginas web de El Comercio, Marca, ABC, Zalia, El País, La Razón, La Nueva España Oviedo, el 9 de junio de 2015 a ABC nuevamente, Iberdrola, National Geographic, Marca, El País, web de El Real Madrid, ... , el 11 de junio de 2015 consultó distinta información sobre videojuegos, deportiva, ... , etc. etc.

37º.-En nómina de noviembre de 2014 se la abona un complemento por cursos de 570 ? brutos.

38º)Se dan aquí por reproducidas nóminas del demandante de 1 de junio de 2014 a 26 de junio de 2015, f. 151 y ss.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda formulada por Norberto contra las empresas Lextransport Asistencia S.L. (B. 74.215.302), Openservices Consultoría en Transportes S.L. (B. 74.211.863), Forty Soft Sistemas S.L. (B. 74.275.249), Valleón Asesores Legales SLP (B. 74.294.844), habiendo sido parte asimismo FOGASA y MINISTERIO FISCAL, debo condenar y CONDE NOa las empresas Lextransport Asistencia S.L., Forty Soft Sistemas S.L. y Valleón Asesores Legales S.L.P. a abonar al demandante por los conceptos y períodos ya referidos la suma bruta de 3.292,75 ?, sin perjuicio al tiempo de efectuar el pago de los oportunos descuentos en materia de IRPF/Seguridad Social sobre la suma salarial de 2.693,25 ?, devengando la última el interés anual del 10% por mora salarial, con absolución de la demandada Openservices Consultoría en Transportes S.L.; y de ésta y de las restantes empresas en lo que hace a los demás pedimentos, declarándose procedente el despido de efectos 26- 06-15 y convalidada la extinción de la relación laboral que con aquel se produjo, sin derecho a readmisión ni a salarios de trámite, como tampoco a indemnización. Todo ello previo rechazo de las distintas excepciones articuladas de contrario y sin costas.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Norberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de enero de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interpone la parte accionante recurso de suplicación, siendo impugnado por las empresas co-demandadas, que fundamenta de un lado en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de La Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , revisión de hechos probados, y de otro en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Previamente a abordar el examen de tales motivos suplicacionales debe de ser rechazada la petición que se efectúa en los escritos de impugnación relativa a la inadmisibilidad del recurso, basada en la vulneración del precepto 196.2 de aquélla Ley al adolecer el mismo de la precisión y claridad exigidas, básicamente porque, contrariamente a lo esgrimido, sí se expresan en el escrito de formalización con el detalle exigido los motivos en los que se ampara, señalándose de manera suficiente los documentos en los que se basa la revisión fáctica postulada y citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideran infringidas, razonándose igualmente la pertinencia y fundamentación de los motivos, sin que la puntual falta de precisión en el Suplico de los concretos pronunciamientos interesados desvirtúe lo dicho, pues la simple lectura del texto de aquél escrito no ofrece duda racional alguna sobre sus pedimentos principal (nulidad) y subsidiario (improcedencia) del despido enjuiciado.

SEGUNDO.-Respecto del primer motivo debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del antes citado precepto dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de unos requisitos entre los cuáles se localiza tanto la concreción del error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, cuanto que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de las diez postuladas variaciones fácticas que se detallan en el escrito de formalización. Primero porque con ellas pretende el recurrente introducir datos en la versión histórica que no se desprenden de manera clara y concluyente, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o conjeturas más o menos lógicas, de los documentos acotados, persiguiendo aquél en realidad que se realice una nueva valoración global de la prueba incorporada al procedimiento más acorde a sus intereses. La referida documental carece de virtualidad suficiente para sustituir la conclusión a la que llegó la Magistrada a quo apreciando la totalidad de los elementos de convicción resultantes de la prueba practicada en el juicio, constituyendo la redacción interesada otra versión de lo ocurrido con la que la parte intenta sustituir la obtenida por la Juzgadora, situación que prohíbe el artículo 97.2 de la referida Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Aquélla documentación es utilizada como mecanismo que, unido a otros, permite demostrar, en su opinión, que los hechos tuvieron lugar en forma distinta a la descrita en la Sentencia, actuación procesal con la que se intenta no corregir un error sino sustituir la valoración objetiva de los elementos de convicción efectuada en la instancia por la subjetiva de la propia parte.

Segundo porque es doctrina consolidada la que matiza que no resulta admisible suplantar aquélla valoración, desinteresada e imparcial, por la subjetiva, interesada y parcial de quien recurre habiendo sido parte en el proceso, máxime si como aquí acaece el recurrente se limita a otorgar mayor valor a los documentos con los que pretende la revisión que a los tenidos en cuenta en la Sentencia, olvidando que la Magistrada ha valorado ya dichos documentos junto con el restante material probatorio al que ha decidido otorgar, tras verificar el pertinente juicio de razonabilidad, más eficacia y credibilidad.

Y tercero, porque es dicha Juzgadora quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

A lo dicho cabe añadir que en la última de las variaciones solicitada se omite la obligada cita de los documentos (o en su caso pericias) en los que sustenta la pretendida revisión, incumpliéndose el mandato impuesto en el artículo 196.3 del reiterada Ley Procesal, que exige que los documentos en los que se basa la alteración fáctica aducida deben de señalarse de manera suficiente para que sean identificados. La mera y formal referencia a 'las pruebas documentales practicadas' no satisface en modo alguno el precedente mandato.

TERCERO.-En el apartado reservado a infracciones jurídicas se denuncia la vulneración de los artículos 54.2 d ) , 53.3 y 4 y 58 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina contenida en las Sentencias de los Tribunales Constitucional y Supremo detalladas en el escrito de formalización.

Es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Constitucional la que postula, en relación con el ámbito procesal laboral, que en supuestos en los que se alega que una determinada actuación del empleador encubre en realidad una conducta lesiva de un derecho fundamental corresponde al autor de aquella soportar la carga de la prueba de que la medida adoptada obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio o vulnerador de tal derecho, doctrina del onus probandi especialmente reforzada en la modalidad procedimental en la que nos encontramos por imperativo de lo dispuesto en el artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Ahora bien para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba a la empresa no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de lesivo de dicho derecho, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión encuentran fundamento en una legítima causa y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

Respecto de la violación de la denominada garantía de indemnidad que consagra el artículo 24.1 de la Constitución , derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 5/2003, de 20 de Enero , con cita en ella de otras muchas, afirma que ' ... no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 101/2000, de 10 de abril , y 196/2000, de 24 de julio ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero ; y las ya citadas 54/1995 ; 101/2000 y 196/2000 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ...'.

Aún cuando la Magistrada a quo admitiera que la anterior demanda presentada por el actor el 25 de Mayo de 2015 pudiera constituir un indicio de que la decisión extintiva enjuiciada pudiera ser tachada de ilegal y vulneradora del derecho fundamental ya indicado, colmando pues la precisa aptitud para que opere la anunciada traslación o desplazamiento al empleador de la carga de la prueba de la racionalidad y oportunidad de tal decisión, es lo cierto que aquélla, tras valorar y apreciar la totalidad de la prueba practicada en el uso de las facultades a ella conferidas en artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , valoración como ya antes se ha dicho objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial de quien recurre, parte en el proceso de instancia, llega a la íntima convicción de que el despido obedece a una causalidad totalmente desconectada de aquélla pretérita demanda, plasmando en la fundamentación jurídica de su Sentencia, con indudable valor de hecho probado:

A) Que tras ser conocida por la empresa la papeleta de conciliación previa a la interposición de la misma llegó a un acuerdo con el accionante en materia de horas extraordinarias.

B) Que antes de haber sido presentada tal papeleta 'o sin conocimiento de dicho extremo distintos compañeros y superiores se habían quejado del trato y ambiente hostil que protagonizaba'.

C) Y que, sobre todo, el demandante 'consciente de que no debía utilizar en ningún caso para sus fines particulares los equipos informáticos y herramientas puestas a disposición para trabajar por la empresa, existiendo prohibición absoluta al respecto, que no podía ignorar (tiene formadas las cláusulas contractuales adicionales en cada una de sus hojas..., vulneró dicha prohibición empresarial, accediendo en horario de trabajo a múltiples páginas web para fines por completo ajenos al trabajo, lúdicos o de información noticiosa general, incluso reiteradas veces para preparar la demanda y papeleta que presentó frente a la demandada sin que se haya demostrado tolerancia empresarial alguna del empleador hacia dicha conducta'. Concluye afirmando la Juzgadora que 'existía una prohibición absoluta que válidamente impuso el empresario sobre el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo, y no caprichosamente sino ante las sospechas fundadas de que se estaban desobedeciendo las órdenes impartidas al respecto'.

Al margen de la calificación definitiva que pueda merecer las decisión extintiva, procedencia o improcedencia, es lo cierto que concurre una motivación objetiva y razonable excluyente y ajena al móvil o propósito atentatorio o lesivo del analizado derecho.

CUARTO.-En materia disciplinaria, y no cabe duda que el despido enjuiciado reviste tal carácter, nuestro Tribunal Constitucional tiende a deslindar de la esfera laboral la presunción de inocencia en cuanto integrada en los principios generales que informan el Derecho Penal y Administrativo sancionador, por constituir estas ramas del Derecho su campo de aplicación natural; ello no empece que deban siempre abordarse todos los aspectos concurrentes llevando a cabo una indispensable tarea individualizadora de la conducta del despedido sancionado en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o con ocasión de ellas, a fin de delimitar, con la exigible precisión, la autoría de los hechos que se le imputan (causas del despido), en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes y la procedencia o no de la medida adoptada dentro de la normativa reguladora de ésta. Conforme a la doctrina expuesta, es obligado analizar los incumplimientos imputados al efecto de determinar la certeza y realidad de los mismos, atendiendo siempre a que nuestro Tribunal Supremo, en interpretación del precepto 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ('el contrato del trabajador podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'), exige siempre la demostración de modo inexcusable:

1º) De la concurrencia de los dos requisitos de gravedad y culpabilidad no bastando cualquier incumplimiento.

2º) Que para determinar si se dan o no dichos requisitos han de ponderarse todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes en el caso, así como los antecedentes y circunstancias que puedan darse.

3º) Que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido solo puede serle impuesta si ha realizado el acto o conducta imputados con conciencia de que su actitud afecta al elemento espiritual de contrato.

4º) Que para valorar la gravedad de la misma ha de atenderse al tipo de deber profesional incumplido y a las especiales características del trabajo desempeñado.

QUINTO.-El inalterado relato fáctico acogido en los ordinales Vigésimo Octavo y Trigésimo Sexto de la Resolución impugnada, y las extensas y razonadas afirmaciones que con valor de hecho probado se constatan en su fundamentación jurídica, cuya reiteración aquí no es necesaria, son contundentes al reputar fehacientemente acreditada la certeza y realidad de los incumplimientos que al trabajador se le atribuyen en la comunicación escrita y en los que se sustenta la decisión enjuiciada. Ello implica un proceder revelador de la ejecución voluntaria, culpable, continuada y directa de actos que infringieron los principios de la buena fe y fidelidad que presiden la relación laboral, actos que conllevan una deslealtad consciente y que afectan al elemento espiritual del contrato de trabajo siendo indicativos de la vulneración de la obligación del trabajador de proceder con la honestidad y rectitud consustancial a toda relación laboral. Al margen de las repercusiones que tales incumplimientos pudieran producir en otros órdenes jurisdiccionales, su correcta calificación como faltas muy graves, previstas en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , legislación laboral vigente a la que remite el precepto 32 del Convenio Colectivo de enseñanza y formación no Reglada, obliga a rechazar los pedimentos que interesa el recurrente al justificar su comisión la decisión empresarial enjuiciada.

Según reiterada jurisprudencia la buena fe contractual y la confianza, cuya trasgresión y abuso, respectivamente, recoge como causa de despido el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , se refieren a deberes de conducta y comportamiento impuestos en los preceptos 5º a) y 20.2 de ése texto normativo, habiendo concretado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de Junio de 1990 que la buena fe en su sentido objetivo '... constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o mejor aún un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza...', es por ello que numerosa jurisprudencia entiende que la pérdida de confianza por su especial y esencial naturaleza no admite grados de valoración, de tal forma que una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresa impidiendo el restablecimiento posterior.

En atención a lo hasta aquí razonado la inobservancia de la buena fe consustancial al contrato o relación de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática generador de derechos y obligaciones recíprocos, y del deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador, exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegida (y exigible) en el ámbito contractual , así como la deslealtad y el abuso de confianza demostrados con unas conductas totalmente contrarias a las que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, consecuencia del postulado de la fidelidad, justifican la unilateral, legítima y lícita decisión extintiva del contrato de trabajo del demandante, convalidando la calificación de procedencia acogida en la instancia y determinando el rechazo del motivo suplicacional analizado.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Norberto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Oviedo de fecha 9 de noviembre de 2015 , dictada en el proceso por aquél promovido frente a las empresas LEXTRANSPORT ASISTENCIA SL, OPENSERVICES CONSULTORÍA EN TRANSPORTES SL, FORTY SOFT SISTEMAS SL y VALLEÓN ASESORES LEGALES SLP así como contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, seguido en materia de despido disciplinario y violación de derechos fundamentales, confirmamos la Resolución recurrida.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 ?), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.