Sentencia Social Nº 2510/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1833/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº 1833/16 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILTMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2510 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por la Lda. Dª Nuria Quirós Bronet en representación de Atento Teleservicios España SAU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de los de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 167/16, se presentó demanda por Doña Alejandra , sobre derechos fundamentales, contra Atento Teleservicios España S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/03/16 por el Juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1.- Dña. Alejandra viene prestando servicios para Atento Teleservicios España S.A. con la categoría profesional de teleoperadora especialista. A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo estatal de Contac Center

2.- La trabajadora disfruta de reducción de jornada por cuidado de un menor y es es delegada de CGT y miembro del Comité de empresa.

La trabajadora ha presentado denuncia en la inspección de trabajo en relación con un supuesto incumplimiento del deber de reincorporación de ciertos trabajadores tras una sentencia favorable declarando un expediente de regulación de empleo, nulo.

3.- En fecha 7 de enero de 2014 la trabajadora presenta escrito solicitando recibir formación para gestionar 'tercera línea (back Office)' (sic) al igual que el resto de sus compañeros.

La comunicación obra al folio 21 de las actuaciones y se da por reproducida.

Esta petición también se ha reiterado de forma verbal en diversas ocasiones.

4.- De forma verbal y también por escrito la empresa contesta a la trabajadora que la formación se imparte en un horario concreto al que la trabajadora se debe adaptar

Se da por reproducida la comunicación que obra al folio 20 de las actuaciones.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La actora en el proceso principal del que trae cusa este recurso, presentó con fecha 9 de febrero de 2016, vía LEXNET, demanda de tutela de derechos fundamentales que ingresó en el Juzgado de lo Social numero 11 de Sevilla, Juzgado al que correspondió por turno de reparto, el día 15 del mismo mes y año.

Admitida a tramite la demanda se señalo para la celebración de juicio, el día 16/03/2016, citándose a la parte actora mediante LEXNET y a la empresa demandada, mediante carta con acuse de recibo que se entregó en fecha 24 de febrero de 2016.

Celebrado el juicio sin comparecencia de la empresa que no acudió a juicio, se dicto sentencia que estimó la demanda de la actora, declarando que la negativa de la empresa a proporcionar formación a la trabajadora, dentro de su jornada laboral, es contrario a su derecho fundamental de libertad sindical. Frente a la meritada sentencia se alza la empresa en Suplicación por el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , formulando dos motivos separados de recurso .

SEGUNDO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita por la empresa demandada, empleadora de la trabajadora, Atento Teleservicios España SAU, el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose, en un primer motivo de recurso infracción de lo dispuesto en el artículo 59 de Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en el artículo 179.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para defender la citada empleadora, en esencia, que la acción ejercitada se encuentra prescrita.

Antes de resolver el motivo de recurso, ha de darse respuesta la alegación de la recurrente de que no asistió a juicio porque: ' se produjo un extravío en el procedimiento por el cual no recibimos la demanda en plazo'. Es de hacer constar que pese a la alegación realizada, la empresa, no solicita nulidad de actuaciones, ni alega indefensión, lo cual resulta extraño, porque si se hubiera producido realmente un defecto tan grave, habría motivo mas que suficiente para solicitar nulidad de actuaciones por haberse conculcado el artículo 24.1 de la Constitución . Sin embargo, de lo actuado, no se puede deducir, ningún extravío o perdida del procedimiento, sino muy al contrario, lo que se deduce es que el juzgado tramito la demanda, tal como ordena el artículo 179.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con carácter preferente y la empresa fue notificada de la citación para juicio con fecha 24 de febrero de 2016 y habiéndose señalado la fecha del juicio para el día el día 16/03/2016, no puede tenerse por acreditado la alegación de que no recibiera la recurrente la demanda en plazo, porque entre la fecha de citación y la de celebración del juicio, transcurrieron mas de los diez días que como plazo general establece el artículo 82. 1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y naturalmente mas de los cinco que establece el artículo 181.1 de la misma ley .

En cuanto a la alegación de la excepción de prescripción, ha de aclararse que según los hechos probados de la sentencia, de los que forzosamente ha de partirse, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación y del contenido de los documentos a los que se remiten dichos hechos probados, la actora considera conculcado su derecho de libertad sindical, (en ella concurre la condiciona de delegada de personal y Miembro del Comité de empresa por el sindicato CGT) y el derecho a la no discriminación por cuidado de hijo, porque la empresa le ha negado el derecho a formación, en horario compatible con su jornada de trabajo.

El derecho a formación de los trabajadores, es un derecho general, a favor de todos los trabajadores, reconocido en los artículos 4.2b ), 19 y 23.1 de Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, hoy derogado, pero vigente hasta el 13 de Noviembre de 2015 que se aplica por razones temporales, por ser la norma que regia cuando la actora solicitó el reconocimiento de tal derecho, lo que data de 7 de marzo de 2014, según el hecho probado tercero de la sentencia controvertida. Es de hacer constar, sin embargo, que, de los escasos datos que proporciona la sentencia de instancia, el derecho a la formación que la trabajadora entiende conculcado no es tanto el derecho a formación en general, sino que es el derecho a formarse 'para gestionar 'tercera línea (back Office)', lo que supone reclamar el derecho a una formación concreta y especifica que se imparte en la empresa. De esta manera la cosas, ha de entenderse que la actora alega la vulneración de su derecho a la libertad sindical y no discriminación por reducción de jornada por cuidado de hijo menor, por habérsele privado de esa concreta formación 'para gestionar 'tercera línea (back Office)' y en tal sentido ha de abordarse la prescripción que la empresa alega.

En relación con la prescripción de los derechos fundamentales, se pronuncio el Tribunal Supremo en una primera sentencia nº 7/1983, de 14 de febrero que al respecto decía lo siguiente: 'Los derechos fundamentales, que establecen una relación jurídica entre cada ciudadano y el Estado desde el reconocimiento de aquéllos en la Constitución, son permanentes e imprescriptibles... Ello es compatible, sin embargo, con que para reaccionar frente a cada lesión concreta que cada ciudadano entienda haber recibido contra ese o cualquier otro derecho fundamental, el ordenamiento limite temporalmente la vida de la correspondiente acción (cuya prescripción en modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura), sino que significará tan sólo que ha transcurrido el plazo dentro del cual el ordenamiento le permite reclamar jurisdiccionalmente ante una presunta y determinada violación'. En el mismo sentido se pronunció el mismo Tribunal Constitucional en su sentencia Sentencia núm. 13/1983 de 23 febrero . De tales sentencias se deduce que, pese a la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales, si son prescriptibles las acciones para reclamar contra una concretas lesiones de los mismos y el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de junio de 2000, (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4140/1999 ), haciéndose eco de las dos sentencia del Tribunal Constitucional anteriormente señaladas decidió lo siguiente, en doctrina que se refiere a la derogada Ley de Procedimiento Laboral, pero que resulta plenamente aplicable con la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concretamente en relación con artículo 179.2 : Pero el legislador laboral no ha sometido la acción de tutela a plazos breves y específicos de caducidad o prescripción, ni mucho menos ha exigido que la lesión sea actual. La demanda «habrá de interponerse -conforme al mandato del art. 177.2 LPL - dentro del plazo general de prescripción o caducidad previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión de la libertad sindical». Desde esa decisión normativa, elevar a la categoría de presupuesto de adecuación procedimental de la pretensión de tutela -como hace la sentencia recurrida- la exigencia de que la lesión sea actual, supondría infringir frontalmente el art. 177.2. Y constituirá, en todo caso, una interpretación contraria al canon establecido por el Tribunal Constitucional (por todas sentencia 51/1988 [ RTC 1988, 51] ) conforme al cual, la cuestión de la adecuación del procedimiento deberá ser ponderada por los Tribunales laborales «en el sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental a obtener un pronunciamiento sobre el fondo».

En el caso que nos ocupa, de lo consignado en hecho probado tercero de la sentencia combatida, se extrae que la actora efectuó su solicitud de recibir formación para gestionar 'tercera línea (back Office), en fecha 7 de enero de 2014 y aunque se referencian en los hechos probados de la sentencia otras solicitudes verbales, no consta ni cuando ni en que sentido se produjeron, y no es hasta el día 2 de diciembre de 2015 que la actora presenta una nueva solicitud, en este caso de información, cuyos términos se ignoran, aunque parece que no se refieren a la concreta formación de 'tercera línea (back Office), según se extrae de la comunicación de la empresa de 9 de diciembre de 2015 que obra al folio 20 de los autos a la que se remite el hecho probado cuarto. En estas condiciones, teniendo en cuenta que el plazo para el ejercicio de la acción, es el que determina el artículo 59 de Estatuto de los Trabajadores , al que se se remite el artículo 179.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es un año, cuando se presentó la demanda que da origen a estas actuaciones, el día 9 de febrero de 2016, pudiera haberse producido la prescripción de la acción ejercitada contra la concreta lesión de derecho fundamental contra la que la actora reclama. Ahora bien, ademas de que como, razona la sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2011 ( Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1113/2011 ) con cita en sentencia anteriores, la prescripción extintiva, al ser una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto, ha de tenerse en cuenta que, tal como también ha venido declarando el Tribunal Supremo desde la vieja Sentencia de 12 abril 1984 (Recurso de casación por infracción de ley), la excepción de prescripción, no alegada en la instancia, al ser invocada por primera vez en el recurso, entraña una cuestión nueva y por tanto desestimable en el recurso de casación, lo que ha reiterado el Tribunal Supremo, respecto de alegación cuestiones nuevas en Sentencias mas recientes, como Sentencia de 30 junio 2008 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 581/2007 ) que dice: 'Como recuerdan nuestras sentencias de 6 de marzo de 2000 ( recurso 1217/99 [ RJ 2000 , 2598] ), 17 de enero de 2006 ( recurso 11/05 [ RJ 2006 , 3000] ), 12 de julio de 2007 ( recurso 150/06 [ RJ 2007, 7504 ] ) y 20 de mayo de 2008 (recurso 84/2007 [ RJ 2008, 5100] ), ' esta Sala ha reiterado (sentencias de 10 febrero [ RJ 1989, 731 ] y 11 julio 1989 [ RJ 1989 , 5453] , 16 de enero de 1990 [ RJ 1990 , 128] , 8 abril 1991 , 3 de marzo de 1993 [ RJ 1993 , 1700] , 27 de octubre de 1994 , 23 septiembre de 1997 [ RJ 1997, 6579] y 18 [ RJ 1999, 309] y 22 de diciembre de 1998 [ RJ 1999, 381] , entre otras) que el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'. En definitiva, en casación se revisan los posibles errores del enjuiciamiento de la sentencia recurrida, pero no es momento procesal adecuado para introducir en el debate nuevos elementos de controversia, que no son susceptibles de revisión en cuanto no fueron objeto de examen en la sentencia de instancia'.

Este criterio jurisprudencial, que ha sido reiterado en sentencias posteriores del mismo Tribunal Supremo , sirvan de ejemplo las STS de de 23 abril 2012,(Recurso de Casación núm. 77/2011 ) y de 20 diciembre 2012 (Recurso de Casación núm. 275/2011 ),resulta plenamente aplicable en relación con el recurso de Suplicación, recurso este también extraordinario y de contenido casi casacional, en el que el enjuiciamiento debe de limitarse a las materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia, lo que no constituye un mero requisito formal, si no que es una consecuencia necesaria y fundamental de la configuración del recurso de Suplicación que, como razona la STC 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , con cita en la anterior sentencia nº 294/1993, de 18 de octubre , no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, y no permite una revisión completa del juicio, sino que ha de limitarse a controlar la aplicación del derecho realizado por el órgano de instancia; por ello no es posible suscitar en vía del recurso, ni hechos distintos a los debatidos en la instancia, ni en general cuestiones nuevas que no hayan sido objeto del correspondiente pronunciamiento del juez por haberse planteado por las partes, de manera que, no alegada la prescripción por quien ahora recurre en la instancia, lo que obviamente no pudo efectuar porque no compareció en acto de juicio, la alegación que al respecto efectúa en el recurso, ha de ser rechazada.

TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el siguiente motivo de recurso en el que también se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 181.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para defender la recurrente que no han quedado justificados los indicios que permitan inducir que se ha producido violación del derecho fundamental alguno y por tanto, no opera el desplazamiento al empresario del onus probandi y ha de ser estimado su recurso, habida cuenta de que la trabajadora no ha acreditado la vulneración alegada que ciertamente no se ha producido, porque nunca ha existido negativa de la empresa a proporcionar formación a la trabajadora 'para gestionar 'tercera línea (back Office)'.

Cierto es que, para que opere el desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme el carácter discriminatorio, o en general vulnerador de la medida adoptada por aquel, sino que es necesario que el trabajador acredite hechos, de los cuales pueda deducirse una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de su afirmación, como ha reconocido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar las Sentencias nº 85/1995, de 6 de Junio ; nº 98/2003, de 2 de Junio ; nº 171/2005 de 20 de Junio ; nº 326/2005, de 12 de Diciembre ; nº 138/2006 de 08 de Mayo y nº 74/2008, de 23 de Junio ; pero también es cierto que como afirma el mismo Tribunal Constitucional en la Sentencia núm. 151/2004 de 20 septiembre : 'Tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la trabajadora que realiza, según recoge la sentencia de instancia una intensa actividad sindical y disfruta de jornada reducida por cuidado de hijo menor, ha acreditado que pese a sus reiteradas peticiones, no se le ha proporcionado formación en horario compatible con su jornada y ello en las circunstancias especiales en las que se encuentra, teniendo en cuenta que la empresa que no compareció a juicio, solo le ha contestado mediante la comunicación que obra al folio 20 de las actuaciones, en la que mas bien con evasivas y sin claridad, le viene a decir que tiene ella que adaptarse al horario en que, en la empresa se imparte formación, lo que no consta que sea posible dentro de la jornada reducida que realiza,(tampoco consta cual es el horario concreto de la trabajadora ni cuando se imparten los cursos de formación en la empresa, ni con que frecuencia), es suficiente para revelar, al menos una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de la afirmación de la demandante, y por ello, entender operante el principio de inversión de la carga de la prueba, teniendo en cuenta la especial dificultad en que se ha colocado a la trabajadora, para desvelar la verdadera intención de la empresa encubierta tras legalidad, que puede ser solo aparente.

Operando según se ha expuesto la inversión de la carga de la prueba, resulta que ningún motivo, razón o causa se extrae de los hechos probados, ajena al propósito de la vulneración alegada y que pueda justificar la actuación empresarial que impide la formación a la trabajadora, con resultado tan gravoso para ella de haberse quedado sin formación especifica a la que se viene haciendo referencia y, si tenemos en cuenta que, el derecho a la formación de los trabajadores es derecho garantizado por los artículo 4.2 y y 23 de Estatuto de los Trabajadores , que no se puede ver limitado por el ejercicio de su actividad sindical y menos por el hecho de disfrutar de jornada reducida por cuidado de hijo, porque como ha razonado la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero : 'La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego', ha de concluirse en el acierto de la sentencia de instancia que estima la demanda de la actora.

En consecuencia, y ante el acierto de la sentencia impugnada, ha de ser desestimado el recurso que nos ocupa y confirmada la meritada sentencia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de

general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Atento Teleservicios España SAU, contra la sentencia dictada en los autos nº 167/16 por el Juzgado de lo Social número once de los de Sevilla en virtud de demanda formulada por Doña Alejandra , contra Atento Teleservicios España S.A. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-«ROLLO», especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios al impugnante de su recurso en cuantía de quinientos euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias.

Se decreta la pérdida por la recurrente de las consignaciones y depósitos efectuados para recurrir, dándosele al mismo el destino legalmente establecido una vez firme la presente resolución.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 28/09/16.