Sentencia SOCIAL Nº 258/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 144/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000144/2019
NIG: 3803844420170006556
Materia: Despido Objetivo
Resolución:Sentencia 000258/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000910/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: IBERIA L.A.E. OPERADORA S.A.U.; Abogado: Luis Francisco
Recurrido: Sagrario ; Abogado: HUMBERTO SOBRAL GARCIA
Recurrido: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de marzo de 2019.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 144/2019, interpuesto por 'Iberia Líneas Aéreas de España,
Sociedad Anónima Operadora', frente a la Sentencia 397/2018, de 24 de septiembre, del Juzgado de lo Social
nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 910/2017, sobre despido por causas objetivas

(absentismo). Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Sagrario se presentó el día 23 de octubre de 2017 demanda frente a 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido de que había sido objeto por parte de la demandada.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 910/2017, en fecha 6 de junio de 2018 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el despido era procedente al haberse cumplido los requisitos de forma y fondo exigibles.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 24 de septiembre de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: -Se estima la demanda presentada por doña Sagrario frente a la entidad, Iberia L.A.E., Operadora, S.A.U. y, en consecuencia, se declara improcedente su despido, con fecha de efectos, de 8 de septiembre de 2017, condenándole a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre indemnizarle en la cuantía de 52.594,83 euros, sin salarios de tramitación o a readmitirle en su puesto de trabajo abonándole una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 94,57 euros, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la citada trabajadora hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar a la trabajadora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.

Los pronunciamientos de condena pecuniarias reseñados en la presente resolución se extenderán, igualmente, respecto del Fondo de Garantía Salarial, en los supuestos de responsabilidad legal a que hubiere lugar-.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: -Primero.- Doña Sagrario ha venido prestando servicios para la entidad, Iberia L.A.E., Operadora, S.A.U., con la categoría profesional de agente administrativo, con una antiguedad, reconocida por la citada empresa, de 1 de enero de 1993. Con anterioridad, ha prestado servicios, para la misma empresa, en los siguientes períodos: . 17.10.88- 31.12.88 . 01.01.89- 31.12.90 . 01.01.91- 18.02.91 . 01.07.91- 31.08.91 . 01.11.91- 01.03.92 . 06.05.92- 06.07.92 . 08.07.92- 21.07.92 . 03.08.92- 30.09.92 . 01.10.92- 26.10.92 . 09.11.92- 29.01.93 . 09.11.92- 29.01.93 . 01.02.93- 31.10.93 . 01.11.93- 5.12.93 . 06.12.93-31.03.94 . 01.04.94- 29.05.94 . 30.05.94- 30.04.95 . 01.05.95- 04.06.95 . 05.06.95- 30.06.95 . 01.07.95- 31.10.95 . 01.11.95- 01.12.95 . 02.12.95- 14.01.1996 . 15.01.96- 31.01.96 . 01.02.96- 31.03.96 . 01.04.96- 30.04.96 . 05.10.2015- 23.07.2017 . 26.07.2017- 08.09.2017 Véase, informe de vida laboral- folio 2 del ramo de prueba de la trabajadora así como Hoja de movimientos de la misma, en Iberia- documento número 1 del ramo de prueba de la empresa.

Segundo.- Doña Sagrario prestó servicios, igualmente, para la entidad, Acciona S. A. y Fraport Ag.

Ineuropa Handling, en los siguientes períodos: . 01.05.96- 15.08.96 . 16.08.96- 16.08.96 . 17.08.96- 27.10.96 . 28.10.96- 31.10.99 . 01.11.99- 30.09.00 . 01.04.01- 25.06.06 . 23.10.06-28.01.07 Igualmente, para la entidad, Globalia Handling S.A.U. e Islas Arwayssate: del 29.01.07 al 04.10.15.

Véase, informe de vida laboral- folio 2 de su ramo de prueba.

Tercero.- La entidad Iberia comunicó a la trabajadora, por escrito de 26 de abril de 1996, el inicio de la prestación de servicios en dicha compañía, con fecha de efectos, de 1 de mayo de 1996, con el siguiente tenor literal: (...) como consecuencia de la adjudicación, aprobada por Aena a Ineuropa ... como segundo operador de Handling ... en los Aeropuertos de Tenerife, con efectos de 7 de noviembre de 1994 y en aplicación del correspondiente Pliego de Cláusulas de explotación se le comunica a Ud que, a partir del 1 de mayo de 1996, pasará a prestar servicios por cuenta y dependencia de dicha empresa (Ineuropa), la cual, se subroga en los derechos y obligaciones que hasta la referida fecha tenía con Iberia, L.A.E., S.A.. En este sentido, deberá Ud. contactar con Ineuropa, cuya dirección figura al pié de este escrito, de quien recibirá Ud. documento confirmándole todos estos extremos (...).

Véase, documento número 4 del ramo de prueba de Iberia.

Cuarto.- La citada trabajadora venía percibiendo, en Iberia, un salario diario bruto, incluído la prorrata de pagas extraordinarias, de 95,89 euros (véase, certificado del Departamento de gestión de nóminas de Iberia Lae, S.A.- documento número 2 del ramo de prueba de la empresa).

Quinto.- A la citada trabajadora le fue entregada, mediante burofax, carta de despido, el 12 de septiembre de 2017, remitido por la empresa, el 8 de septiembre del mismo año, con el siguiente tenor literal: (...) por medio de la presente, le comunicamos que con efectos de hoy, día 8 de septiembre de 2017, queda extinguida su relación laboral con Iberia ..., atendiendo a lo establecido en el apartado d) del artículo 52 del Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ..., al darse la causa establecida en dicho artículo de faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero, intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcancen el 5% de las jornadas hábiles. Sobre este particular, interesa poner en su conocimiento que, sus faltas de trabajo, suponen el 26,09% de las jornadas hábiles del período de dos meses consecutivos que transcurren entre el 25 de octubre de 2016 y el 25 de diciembre de 2016. En concreto, a lo largo de dicho período, de un total de 46 días hábiles, Vd. ha faltado al trabajo 12 días según le detallamos en la tabla que figura en el documento anexo nº1. Adicionalmente, en el período de los 12 meses anteriores a la fecha de esta extinción, es decir, entre el 8 de septiembre de 2016 y el 8 de septiembre de 2017, de un total de 237 días hábiles Vd. ha faltado al trabajo 19 días, lo que implica que sus ausencias han alcanzado el 8,02% de las jornadas hábiles del referido período.

Le detallamos dicho período en la ya citada tabla que figura en el documento anexo nº1. De conformidad con lo prevenido en el artículo 53.1 b) del Et , ponemos a su disposición, simultáneamente, la indemnización que le corresponde por la extinción de su contrato de trabajo y, a tal efecto, se le hace entrega de la cantidad de 35.000,63 euros ..., mediante transferencia a su cuenta número .... (donde usted percibía su recibo de haberes). Por otra parte, ponemos en su conocimiento que la fecha de efectos de la extinción de su relación laboral es la de la notificación de este escrito (hoy, día 8 de septiembre de 2017), al haber optado la emmpresa por el abono de los salarios que corresponden al período de preaviso (15 días, cantidad de 1.058,03 euros ...), que le serán abonados junto a su liquidación de haberes (...).

A la carta de despido, se acompañaba un Anexo, con los días del mes de septiembre de 2016 a septiembre de 2017 y una leyenda, con la siguiente expresión: . días de ausencia . días de ausencia no computables . días trabajados . días libres . vacaciones . compensación votación . suspensión de empleo y sueldo Vésae, copia de la carta de despido y justificante de entrega, emitido por el Servicio de Correos- documentos números 10 y 12 del ramo de prueba de la empresa.

Sexto.- La citada empresa giró, a la cuenta bancaria de titularidad de la trabajadora, en fecha de 8 de septiembre de 2017, la cantidad de 35.000,63 euros, en concepto de indemnización por despido (véase, documento número 11 del ramo de prueba de la empresa).

Séptimo.- Doña Sagrario no ostenta ni ha ostentando, en el año anterior a su despido, la condición de representante legal de los trabajadores (hecho no controvertido).

Octavo.- El despido fue notificado al Comité de empresa, el 11 de septiembre de 2017 (véase, documento número 12 del ramo de prueba de la empresa).

Noveno.- La citada trabajadora ha estado en situación de incapacidad temporal, en los siguientes períodos: . del 25 de octubre al 2 de noviembre de 2016 . del 7 de diciembre al 10 de diciembre de 2016 . del 24 de febrero al 20 de marzo de 2017 . del 26 de mayo al 2 de junio de 2017 Véase, copia de los partes de baja y alta médica- documentos números 6 a 9 del ramo de prueba de la empresa.

Décimo.- Finalmente, el día 29 de septiembre de 2017, la trabajadora presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en impugnación de despido, celebrándose el día 31 de octubre del mismo año, resultando sin efecto, ante la incomparecencia de la empresa, constando en el expediente administrativo, el correspondiente acuse de recibo (véase, copia del acta, extendida, al efecto, acompañada al escrito de 10 de noviembre de 2017, obrante en autos)-.



QUINTO.- Por parte de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la demandante.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 22 de febrero de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 18 de marzo de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- La demandante prestaba servicios para 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' como agente administrativo hasta que en septiembre de 2017 fue objeto de un despido objetivo por absentismo, por faltas de asistencia intermitentes de más del 20% en 2 meses consecutivos (de octubre a diciembre de 2016) superando el 5% las faltas de asistencia en los 12 meses anteriores al despido.

La carta de despido alega que la actora faltó el 26,09% de las jornadas hábiles entre el 25 de octubre y el 25 de diciembre de 2016 (12 días de 46 días hábiles), y entre septiembre de 2016 y septiembre de 2017 había faltado un total de 19 días de 237 jornadas hábiles; la carta de despido acompañaba un anexo con un calendario en el que se recogían los días de ausencia computables y no computables. La sentencia de instancia declara improcedente el despido por insuficiencia de la carta a la hora de describir los hechos, al considerar necesario que se especificaran, indicando las fechas, los concretos días de ausencia que se habían tenido en cuenta por la empresa para computar el absentismo, pues si bien en el anexo se acompañaba un calendario en el que se supone que se detallaban los días laborales, los de ausencia computable, y los de ausencia no computable, el citado calendario era ilegible dado que, si bien el documento original estaba presumiblemente en color y se podía entender, en las copias en blanco y negro entregadas a la demandante y aportadas en juicio no había forma de distinguir cada tipo día señalado en ese anexo al aparecer sombreados en tonos de gris indistinguibles entre sí, añadiendo además la juzgadora, como vicio formal determinante de la improcedencia del despido, la existencia de un error inexcusable en cuantificación de indemnización. La empresa demandada recurre en suplicación planteando un primer motivo, por el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo que se anulen las actuaciones al momento previo a la formalización del recurso, y luego, por la letra c) del artículo 193 de la misma Ley , deduce un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia con el objeto de que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar la Sala dicte otra que desestime íntegramente la demanda. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, la cual se opone al mismo, pide su desestimación, y que se confirme la sentencia de instancia en su totalidad.



TERCERO.- La nulidad de actuaciones la postula la empresa recurrente alegando que se ha conculcado su derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución , lo cual basa en que por el Letrado suscribiente del recurso de suplicación se trató de obtener el 4 de enero de 2019 los autos del procedimiento para poder formalizar recurso de suplicación, negándose sin embargo el Juzgado a la puesta a disposición de los mismos, contra lo que disponía la diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2018, bajo el argumento de que, al momento de personarse el letrado para recogerlos, los autos no estaban debidamente foliados, lo cual impidió poder plantear motivos de revisión de hechos probados, y le ocasionó indefensión, solicitando a la vista de ello que se le vuelva a otorgar el plazo de diez días para formalizar recurso de suplicación, poniendo a disposición efectiva los autos.



CUARTO.- Es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.



QUINTO.- El artículo 195.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que en la resolución del Letrado de la Administración de Justicia que tenga por anunciado el recurso de suplicación, se -acordará poner los autos a disposición del letrado o graduado social colegiado designado por la parte recurrente, por el orden de anuncio, en la forma dispuesta en el apartado 1 del artículo 48, para que interponga el recurso, dentro de los diez días siguientes a que se notifique la puesta a disposición, debiendo sustituirse el traslado material de las actuaciones por la entrega de soporte informático o mediante acceso telemático, si se dispusiera de los medios necesarios para ello. Este plazo correrá cualquiera que sea el momento en que el letrado o el graduado social colegiado examinara o recogiera los autos-. De este precepto se deduce que la puesta a disposición de los autos es un requisito esencial que debe ser cumplido por el juzgado, pero el plazo de 10 días para formalizar el recurso comienza en todo caso a correr no cuando el letrado o graduado social ha examinado o recogido los autos, sino desde el día siguiente que se le notifique la diligencia de ordenación teniendo por anunciado el recurso de suplicación e informándole que los autos están a su disposición por si los considera necesarios o convenientes a efectos de formalizar el recurso. En consecuencia, incluso si fuera cierta la infracción procesal que se denuncia por la empresa recurrente, la misma no puede pretender que se le dé un nuevo plazo de 10 días para formalizar el recurso, sino que, si únicamente se interesó en el examen o recogida de los autos cuando el plazo estaba ya casi vencido, todo lo más tendría derecho a una ampliación del plazo de formalización igual al número de días del plazo inicial no consumido a 4 de enero de 2019.



SEXTO.- Pero, en cualquier caso, la denuncia no puede ser estimada porque de las actuaciones no resulta en absoluto la irregularidad que se denuncia en el motivo. La diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2018 es clara en orden a acordar que los autos se pongan a disposición del letrado de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' para formalizar el recurso, siendo la misma notificada a la recurrente, por medio de LexNet, el día 20 de diciembre de 2018 (fecha del recibí); mientras que no consta ninguna comparecencia, escrito, diligencia, o cualquier otra cosa que apoye las afirmaciones de la empresa sobre que el 4 de enero de 2019 intentó recoger los autos y por parte del juzgado no se le permitió bajo la excusa de no estar los mismos foliados. Los autos aparecen foliados (de una forma harto peculiar en lo que a los ramos de prueba documental se refiere, al estar numeradas por el juzgado las carpetas de prueba pero no los documentos que forman parte de dicha prueba), y la denuncia que se formula en el recurso por primera vez tendría que contar, si pretendía ser acogida, con algún sustento, como un previo escrito o comparecencia de la recurrente denunciando que no se le habían facilitado los autos.

SÉPTIMO.- En el motivo de censura jurídica se denuncia por la empresa infracción de los artículos 52 d ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores , y jurisprudencia, con cita en concreto de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de marzo de 2018 . Infracción que la empresa considera producida, en relación a la insuficiencia de la carta de despido que determinó que la sentencia de instancia lo declarara improcedente, porque los días de ausencia vienen específicamente señalados en el cuerpo de la carta de despido entregado a la trabajadora, siendo el calendario acompañado como anexo una mera herramienta para fortalecer y clarificar esos días de ausencia, por lo cual la demandante era perfectamente conocedora de los días que se imputaban a ésta en concepto de absentismo y en cualquier caso nadie mejor que ella sabe los días en que se ausentó de su puesto de trabajo. Luego alega que tales ausencias al puesto de trabajo suponen más del 20% de sus jornadas hábiles en dos meses consecutivos y la media de faltas de asistencia al trabajo en los últimos doce meses, anteriores a la fecha del despido, superaron el 5% de sus jornadas hábiles, lo cual integra la causa de despido del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , en los términos interpretados por la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2018 , y determinaría la procedencia del despido, al haber tomado la empresa el periodo de referencia de 12 meses inmediatamente anteriores al despido, y estando también el periodo de dos meses dentro de ese año anterior al despido. En cuanto al error en el cómputo de la indemnización, basado por la juzgadora en que la empresa no ha tomado en consideración el inicio de la prestación de servicios en fecha 1 de julio de 1991 conforme a la teoría de la unidad esencial del vínculo laboral, la recurrente considera que el error resulta irrelevante porque tanto si se toma la antigüedad que recoge la juzgadora, como la de 1 de febrero de 1993 empleada por la empresa, el importe de la indemnización seguiría siendo el mismo ya que en ambos casos la demandante tendría derecho a la indemnización legal máxima de 12 mensualidades de su salario, que fue la que le abonó la empresa, por lo que tampoco el error en la antigüedad justificaría la declaración de improcedencia del despido.

OCTAVO.- Recurrir a la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas exige los siguientes requisitos formales - artículo 53.1 Estatuto de los Trabajadores -: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades; y c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52 c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

NOVENO.- De acuerdo con el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el incumplimiento de los requisitos de forma del artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores origina la improcedencia del despido, salvo que se trate de omisión del preaviso -que simplemente obliga a indemnizar por el mismo-, de insuficiencia de la cantidad ofrecida como indemnización por error excusable, o que la falta de puesta a disposición de la indemnización obedezca a iliquidez de la empresa, haciéndose así constar, expresamente, en la carta de despido.

DÉCIMO.- Sobre el concreto requisito de comunicación escrita al trabajador expresando la causa, que ha servido de principal fundamento a la sentencia de instancia para declarar improcedente el despido, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010, recurso 1068/2009 , -El significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente elart. 51 ET, a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación elart. 52 c) ET sobre el despido objetivo] las 'causas motivadoras'( art. 51.3 ET , art. 51.4ET art. 51.12 ET ) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota-.

UNDÉCIMO.- De este modo, no es necesario que la carta de despido recoja de forma exhaustiva y agotadora los hechos y motivos que llevan a proceder a la extinción del contrato, siendo suficiente que la narración de las causas sea precisa y se describa a través de hechos o circunstancias concretos, que por su propia naturaleza sean susceptibles de ser comprobados o desvirtuados a través de los medios probatorios usuales, de forma que el trabajador pueda hacerse una idea cabal no sólo de la causa formal por la que se le despide, sino de los hechos que integran esa causa, pudiendo de esa manera preparar adecuadamente su defensa. No cabe, sin embargo, pretender subsanar en juicio las deficiencias de la carta de despido en lo que a exposición de hechos se refiere, ni soslayar la existencia de tales deficiencias con el argumento de que el trabajador era conocedor, por otros medios, de los hechos por los que había sido despedido (salvando, quizás, los casos en los que la carta de despido se remite total o parcialmente a documentos suficientemente detallados que consten entregados al trabajador simultánea o poco antes del despido, como por ejemplo un pliego de cargos).

DUODÉCIMO.- Para poder establecer cual es el nivel suficiente de detalle que debe reunir una carta de despido objetivo por absentismo, conviene tener presente en qué consiste tal causa de despido, y cuales son sus requisitos, conforme a la normativa y jurisprudencia. A este respecto, el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores permite extinguir el contrato de trabajo 'Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses'. El mismo precepto establece determinadas causas de ausencia al trabajo que no cabe computar como absentismo: a) Ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma.

b) Ausencias debidas al ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.

c) Las que deriven de accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones.

d) Las derivadas de enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.

e) Las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

f) Las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave DECIMO

TERCERO.- En interpretación de este precepto, la sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de julio y 19 de marzo de 2018 , recursos 3756 y 10/2016 , señalan que el dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido, que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo, estableciendo que 'el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses'. Por lo demás, la reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2019, recurso 1113/2017 , con cita de la de 9 de diciembre de 2010, recurso 842/2010 , concluye que los dos meses consecutivos, o los cuatro no consecutivos, han de computarse de fecha a fecha (no por meses naturales), y vuelve a insistir en que esos dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos han de estar comprendidos en el periodo de doce meses anteriores a la fecha de despido.

DECIMO

CUARTO.- En el caso de absentismo que supere el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, para que la empresa pueda despedir es necesario además que en el año precedente el trabajador haya tenido un índice de absentismo del 5% de las jornadas hábiles, de manera que no cabe acudir al despido objetivo cuando el absentismo, aunque de cierta importancia en un periodo de dos meses consecutivos, se muestra como una situación anómala y excepcional para el trabajador, porque con anterioridad a esos dos meses el mismo había tenido muy pocas o ninguna falta de asistencia al trabajo. Las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de julio y 19 de marzo de 2018 , recursos 3756 y 10/2016 , señalan que el dies ad quem para el cómputo de ese plazo de doce meses ha de ser la fecha del despido, que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo, y parecen asumir (aunque, en el caso resuelto en la sentencia de 19 de marzo de 2018 , tanto la sentencia recurrida como la referencial entendían que no se debía duplicar el cómputo) que es posible computar por duplicado las ausencias; es decir, mismas las ausencias al trabajo que se empleen para determinar si se han superado un 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, se pueden usar para determinar si en el año anterior (al despido) las ausencias han superado el 5% de las jornadas hábiles. Con lo que en definitiva, en el primer supuesto cabe el despido objetivo si las ausencias de más de un 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos a su vez representan más de un 5% del total de las jornadas en el año anterior al despido.

DECIMO

QUINTO.- De lo anterior se colige que la carta de despido objetivo por absentismo debe, en primer lugar, concretar, señalando las fechas de inicio y final, tanto el periodo general de doce meses, como los periodos concretos de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, en los cuales se han computado las ausencias. También debe precisar, dentro de cada uno de estos periodos -general y concreto- el número de jornadas hábiles o laborables que comprenden, al ser esencial tal dato para poder establecer si se superan o no los porcentajes a que se refiere el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores . Y, en tercer lugar, debe precisar, señalando las fechas concretas de inicio y fin, y con el desglose que corresponda, los días de ausencia que se han considerado absentismo computable, cual fue la causa de la ausencia que le conste a la empresa en esos días (o si no le consta causa alguna), y a cuantas jornadas hábiles afectaron tales ausencias.

La concreción del número de jornadas laborables afectadas por las ausencias del trabajador es necesario para poder establecer si en los meses concretos se rebasaron los porcentajes del 20 o 25%; mientras que el señalar los días concretos en los que el trabajador se ausentó a su puesto de trabajo, y la causa de tal ausencia que le conste a la empresa, es un dato esencial para poder establecer, por un lado, si esas ausencias son computables a efectos del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores o si están comprendidas en las exclusiones previstas en ese mismo artículo; y por otro lado, para que el trabajador pueda organizar adecuadamente su defensa, pues el mismo puede cuestionar tanto la existencia de la incomparecencia al trabajo, como la concreta duración tenida en cuenta por la empresa, y la causa de tal incomparecencia, postulando que no faltó al trabajo tantos días como se dice en la carta, o que el número de jornadas laborables afectadas es menor que el que se dice en la carta, o que el motivo de todas o alguna de la inasistencia al trabajo, pese a lo que a la empresa le conste o afirme que le conste, estaba comprendido en las excepciones del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores y no se podían por ello tener en cuenta a efectos de ese despido objetivo.

DECIMO

SEXTO.- Esta posibilidad de defensa del trabajador despedido se vería seriamente mermada si el mismo desconoce qué concretos días de ausencia al trabajo se han computado por la empresa y cual era la causa de tal inasistencia al trabajo que la empresa considera que concurría. Y, como se ha dicho, semejante insuficiencia no puede quedar enervada con el mero argumento, empleado por la recurrente, de que el trabajador despedido ha de saber perfectamente qué días acudió al trabajo y cuales no, y en su caso, cual fue el motivo de no asistir a su puesto de trabajo en una fecha concreta, pues, por un lado, la empresa también ha de ser cabal conocedora de los días en los que sus trabajadores acuden o no a trabajar, con lo que la omisión de tal dato en la carta de despido no puede considerarse excusable; por otro lado, que el trabajador pueda saber por qué un día concreto no acudió a trabajar no significa que también conozca la causa de la inasistencia registrada en la empresa y que la misma tuvo en cuenta para incluir o no un determinado día en el cómputo del absentismo; y finalmente, desde el momento en que en la carta de despido se pueden tener en cuenta ausencias al trabajo producidas casi un año antes -como ocurre en el presente caso, en el que el periodo de dos meses consecutivos tuvo lugar más de diez meses antes de ser la actora despedida-, no es nada irrazonable suponer que el trabajador no recuerde bien si un determinado día acudió o no a trabajar.

DECIMOSÉPTIMO.- Aplicando lo anterior al presente caso, de la lectura de los hechos probados (hecho probado 5º, que reproduce la carta de despido) resulta que la carta de despido indicaba que los dos meses consecutivos en los que entendió que las ausencias de la demandante superaron el 20% de las jornadas hábiles son los comprendidos entre el 25 de octubre y el 25 de diciembre de 2016, señalando que en ese periodo de dos meses computados de fecha a fecha había 46 jornadas hábiles, y la demandante se ausentó 12 de esos días hábiles; y luego que entre el 8 de septiembre de 2016 y el 8 de septiembre de 2017 la demandante se ausentó 19 días hábiles de un total de 237. La carta de despido, aunque fijaba los porcentajes de ausencia en relación con las jornadas hábiles, no especificaba los días concretos de ausencia al trabajo, ni la causa de las ausencias que le constaba a la empresa, sino que ese detalle se contenía en un anexo, conformado por un calendario en el que aparecían, subrayados, los días de ausencia (computables), los días de ausencia no computables, los días trabajados, los días libres, los días de vacaciones, los de compensación por votación, y los de suspensión de empleo y sueldo.

DECIMOCTAVO.- El problema está en que, como acertadamente señala la sentencia de instancia, es probable que el citado calendario estuviera originalmente en color, y cada tipo de día se hubiera sombreado en un tono de color distinto y bien diferenciado. Pero tanto en la copia que aparentemente se entregó a la demandante y se acompaña a la demanda de despido, como en la copia que aportó la empresa en juicio, al haberse las mismas impreso en blanco y negro, los sombreados en el calendario aparecen en tonalidades de gris que en su mayor parte son indistinguibles entre sí, con lo que resulta imposible, con la mera lectura de la carta de despido y su anexo, saber cuales son los concretos días de ausencia al trabajo que la empresa ha tenido en cuenta para proceder al despido de la demandante. Y, en cualquier caso, tampoco resulta posible saber por qué la demandada consideró que un determinado día o periodo de ausencia al trabajo era computable a efectos del 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que es un dato que, como se ha señalado, también debe recoger la carta de despido.

VIGÉSIMO.- En consecuencia, aunque la recurrente tenga razón en su queja de que el error en el cómputo de la antigüedad de la demandante no pudo tener trascendencia en orden a fijar la indemnización legal, pues tanto con la que señala la sentencia de instancia, como con la que se tuvo en cuenta por la demandada, la indemnización legal resultante sería la máxima de una anualidad de salario -el error lo cometió la juzgadora, al considerar que a la demandante le correspondía, al amparo del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , una indemnización de 525 días de salario cuando el máximo eran 365-, no ha quedado desvirtuado el incumplimiento formal de lo ordenado en el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , al no contener la carta de despido el necesario detalle de días de ausencia y causas de las mismas que le constaban a la empresa, con lo que la declaración de improcedencia del despido efectuada en la sentencia de instancia fue ajustada a derecho y no infringió los preceptos y jurisprudencia invocados por la recurrente.

El recurso, por ello, ha de ser desestimado.

VIGESIMO
PRIMERO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos (teniendo la demandada razón en su denuncia sobre la irrelevancia del error en la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización), y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 400 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora', frente a la Sentencia 397/2018, de 24 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 910/2017, sobre despido por causas objetivas (absentismo), la cual se confirma en todos sus extremos.



SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.



TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte demandante recurrida que ha impugnado el recurso, en cuantía de 400 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad -Banco Santander- con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0144 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.