Sentencia SOCIAL Nº 2581/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5817/2018 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001546
CR
Recurso de Suplicación: 5817/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 17 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2581/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Carmelo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de
fecha 16 de abril de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 291/2017 y siendo recurrido/a Montajes
Industriales Lleca, S.A. y MINISTERIO FISCAL - Tarragona, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Emilio Garcia
Ollés.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Carmelo contra la empresa MONTAJES INDUSTRIALES LLECA, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido producido y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada a que readmita al trabajadora en su puesto en las mismas condiciones que regían con anterioridad a su despido con abono de los salarios de tramitación o, a su elección, a abonar al actor una indemnización de 5.569,32 euros. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, con advertencia de que en caso de no ejercitar opción alguna se considerará que se opta por la readmisión.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Carmelo , provisto de DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el día 16.3.2015, con categoría de soldador y salario de 2.464 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

La relación laboral se instrumentalizó mediante un contrato temporal a tiempo completo.

(hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El actor estuvo de baja por incapacidad temporal desde el día 23.2.2016 al 15.2.2017, fecha en que fue dada de alta por la Mutua Asepeyo. El diagnóstico fue 'efecto tóxico de sustancia no medicinales'.

Por resolución del INSS de fecha 2.9.2016 se declaró el carácter profesional-Accidente de Trabajo de la IT de fecha 23.2.2016.

(documento nº 4 y 5 de la actora)

TERCERO.- El mismo día 15.2.2017 el trabajador fue atendido por los servicios médicos de la Seguridad Social siéndole expedida la baja ese mismo día por EC con el diagnóstico 'efecto tóxico de sustancia no especificada'.

El actor comunicó a la empresa la nueva baja médica.

En fecha 21.2.2017 y 21.3.2017 se extendieron por el facultativo de la Seguridad Social sendos partes de confirmación de la IT por EC.

(documentos nº 6 , 7 y 9 de la actora, confesión actor).



CUARTO.- En fecha 27.3.2017 la empresa MONTAJES INDUSTRIALES LLECA, S.A., remitió escrito al actor comunicándole que se procedía a su despido disciplinario con fecha de efectos del mismo día como consecuencia de sus faltas injustificadas de asistencia al trabajo desde el día 15.3.2017, fecha de su alta médica emitida por la Mutua Asepeyo, con efectos del día 16.3.2017, siendo los hechos constitutivos de una falta muy grave de conformidad con el art 16.b) del Convenio Colectivo para la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, y el art 54.2 a) ET (carta de despido, documento adjunto con la demanda, que se da por reproducida a efectos de incorporarla al presente relato fáctico)

QUINTO.- Por resolución de fecha 20.3.2017 el INSS determinó que la fecha de efectos de alta médica de fecha 15.2.2016 es de 16.3.2017.

La resolución del expediente nº 2017/29 en respuesta la reclamación presentada por el actor contra el alta médica emitida por la Mutua Asepeyo el 15.2.2017 se emitió el día 20.3.2017 y remitida al domicilio indicado por el trabajador C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Tarragona. La carta fue notificada al interesado por el Servicio de Correos el 6.4.2017.

Así mismo el actor se personó en las oficinas del INSS de Tarragona, donde se le hizo entrega de una copia de la resolución de fecha 31.3.2017.

(hecho no controvertido, documento adjunto con la demanda).



SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado nunca cargo alguno de representación legal o sindical del personal de la empresa (hecho no controvertido).

SÉPTIMO.- El trabajador presentó demanda de conciliación el 31.3.2017, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 20.4.2017 con el resultado de intentado sin efecto (documento adjunto con la demanda) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, elevándose los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo; y el 11 de enero de 2019 esta Sala dictó sentencia, con el número 69 de aquel año, en virtud de la cual se estimaba el recurso de suplicación y se revocaba la sentencia recurrida, y en su lugar se declaraba el despido nulo condenando a la empresa demandada a la readmisión inmediata del trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir.



CUARTO.- El 28 de enero la indicada recurrida solicitó mediante escrito la nulidad de la sentencia y otras actuaciones concordantes, fundada en indefensión por no habérsele dado traslado del escrito de interposición del recurso de suplicación para ser impugnado, admitido a trámite en providencia del 31 de enero, y por auto del 28 de febrero de 2019, número 3 de aquel año, fue estimada la solicitud y se declaró la nulidad de la expresada sentencia, reponiéndose las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la presentación del escrito de interposición del recurso de suplicación por el demandante a fin de seguirse el procedimiento en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



QUINTO.- Mediante diligencia del 27 de marzo de 2019 se ordenó la remisión de los autos al Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona con el indicado objeto. En seis ocasiones, a través de sendas diligencias del 20 de mayo, del 11 de julio, del 17 de septiembre, del 6 de noviembre y del 17 de diciembre de 2019 y del 13 de enero de 2010, se hizo constar la comunicación telefónica con dicho Juzgado sobre el estado del trámite. El 12 de noviembre de 2019 por la letrada de la Administración de Justicia de esta Sala se ofició al Juzgado para que informara al respecto, recibido el 20 del mismo mes. En providencia del 6 de febrero de 2020, al no constar el cumplimiento se le requirió para que a la mayor brevedad posible elevara las actuaciones habiendo tramitado toda la impugnación del recurso o bien emitiera informe sobre las causas de la tardanza. Registrado el 25 de febrero oficio del Juzgado informando de que el procedimiento estaba en trámite de recurso de revisión y en plazo para la impugnación del de suplicación, el 2 de marzo por esta Sala se proveyó oficiar al Juzgado para que, cumplimentados estos trámites, elevara las actuaciones con carácter urgente, atendido el tiempo transcurrido y el carácter preferente de la materia, oficiándose al Juzgado el 2 de marzo. La entrada de los autos se registró en esta Sala el 22 de mayo, contando, entre otros particulares, con el escrito de impugnación y el de alegaciones a ésta, respectivamente, de la recurrida y del recurrente.

Fundamentos

PRIMERO.- La incorrecta ubicación de una declaración fáctica dentro de la fundamentación de derecho no priva a aquélla de su naturaleza ni de su eficacia, y así, pese a que en los hechos probados la magistrada omite referirse a este punto tan esencial, dice, sin embargo, en el fundamento de derecho tercero que 'la parte actora ha acreditado la presentación de una denuncia ante el Juzgado de Guardia de Tarragona en fecha 29.6.2016, que dio lugar a las Diligencias Previas 343/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona por infracción grave sobre prevención de riesgos laborales. Por auto de fecha 20 de octubre de 2017 se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones (...) a la fecha del despido (...) conocía la empresa la actuación iniciada'; de esta suerte, se ha de desestimar el motivo primero del recurso de suplicación, que hace valer el trabajador con invocación del párrafo b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, para la adición de un hecho probado que de una forma algo más completa expresa esto mismo, declaración que deviene innecesaria por ya constar en parecidos términos.



SEGUNDO.- La adición propuesta en la impugnación del recurso en relación con esta instrucción penal al hecho probado tercero también se rechazará, por cuanto que se incluyen conceptos jurídicos y valoraciones predeterminantes del fallo, por decirse en el texto propuesto que 'estos hechos no suponen un indicio razonable de violación de la garantía de indemnidad del demandante, pues a la fecha del despido, si bien conocía la empresa la actuación iniciada por la causa de la infracción grave sobre prevención de riesgos laborales, las actuaciones estaban en fase de investigación y la denuncia no guarda relación con la causa del despido invocada por la empresa'; e igualmente se deniega lo que parece ser una rectificación de los datos fácticos del fundamento de derecho cuarto, párrafo segundo, sobre el conocimiento empresarial el 24 de marzo de 2017 de la baja médica expedida por los servicios comunes de la Seguridad Social y de la resolución de la entidad gestora que fijó la efectividad del alta médica de la mutua del 15 de febrero en el 16 de marzo de 2017, entendiendo la recurrida que de lo que tuvo conocimiento, y así dice se manifestó por el testigo, fue del alta médica de la mutua, lo que no ha de prosperar por no ser el interrogatorio de testigos medio hábil para este objeto, conforme a los artículos 193, párrafo b), y 196.3 de la Ley reguladora; por lo que se desestima este motivo de rectificación de hechos propuesto por la recurrida en su escrito de impugnación.



TERCERO.- Según se ha dicho muy repetidamente, una actuación empresarial con causa en el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria al derecho a la tutela judicial efectiva en su garantía de indemnidad proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, y corresponde al trabajador desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación, y alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (en este sentido, entre muchas otras, las sentencias del Tribunal Constitucional 138/2006 y 10/2011, y del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 y del 17 de junio de 2015).



CUARTO.- En el caso enjuiciado, el despido se produce cuando se llevaban casi nueve meses completos desde el inicio de actuaciones ante la jurisdicción penal en materia de prevención de riesgos laborales por denuncia del trabajador que no se archivaron hasta octubre de 2017, conocidas por el empresario en la fecha del despido, y estando entonces el trabajador en situación de incapacidad permanente por enfermedad común en base a una baja médica del 15 de febrero de 2017 tras un alta médica expedida por facultativo de la mutua del mismo día en contingencia profesional que por la entidad gestora se pasó al 16 de marzo de 2017 en virtud de resolución notificada al trabajador el 31 de marzo, y alegado en la carta de despido, del 27 de marzo, las ausencias injustificadas desde el 15 de este mes; ante lo cual, tan evidente es la conexión causal con las diligencias previas por un supuesto delito relacionado con el incumplimiento empresarial de los deberes laborales e iniciadas a voluntad del trabajador como lo justificado de las ausencias, por ser la incapacidad temporal una causa de suspensión del contrato de trabajo, conforme al artículo 45.1.c) y 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, esto es, se evidencian los indispensables indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad, que quedan lejos de desvirtuarse por el empresario, al declararse en la sentencia, en el expresado fundamento de derecho cuarto, que 'ha quedado probado que la empresa tenía perfecto conocimiento de la baja expedida al trabajador por los servicios médicos de la Seguridad Social', e incluso, aun prescindiendo de este dato, se acudiría al despido disciplinario sin un requerimiento previo de reincorporación, y sin ni siquiera informarse sobre la situación del trabajador, lo que no siendo exigible normalmente sí lo habría de ser en estas especiales circunstancias para descartar el indicio, esto es, el empresario no probaría la existencia de una causa verdadera que fuera ajena al propósito lesivo, determinando este, presumible y no refutado, móvil del despido la vulneración del indicado derecho fundamental, y, en consecuencia, conforme a los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley reguladora, fue indebida la calificación que hizo la magistrada del despido como improcedente, al constituir un despido nulo, por lo que se ha de estimar el motivo segundo del recurso, dedicado al objeto del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora por infracción de este derecho fundamental.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley reguladora, se revocará la sentencia recurrida, y en su lugar, por las razones expuestas, se estimará la demanda en su pretensión principal, con los efectos previstos en los artículos 113 de aquélla y 55.6 del Estatuto, si bien sin la condena de costas del proceso en la instancia por incomparecencia al acto de conciliación administrativa contemplada en los artículos 66.3 y 97.3 de la Ley reguladora, por no constar otras que los honorarios de letrado y no expresarse en la certificación del acta su intervención en dicho acto conciliativo.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador don Carmelo contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona en los autos 291/2017, revocándola, y, en su lugar, declaramos el despido nulo, y condenamos al empresario Montajes Industriales Lleca, SA, a la readmisión inmediata del susodicho trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.